"аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики" (беляева о.а.) ("контракт", "волтерс клувер", 2010)

проведения торгов как таковых. В такой ситуации заказчику было бы целесообразно заключить договор "напрямую", не расходуя средства и время на проведение конкурсных процедур, которые носят исключительно формальный характер.
Кассационной суд отметил, что в период проведения тендера в российском законодательстве отсутствовали нормы, запрещающие организаторам торгов выступать их участниками. Поэтому суды первой и кассационной инстанций ограничились анализом условий договора, заключенного между истцом и ответчиком, они не задавались вопросом о правомерности подобных условий, сославшись на принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ).
Безусловно, регулируемые гражданским законодательством договорные обязательства должны быть основаны на равенстве сторон, автономии их воли и имущественной самостоятельности, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. Субъекты гражданского права свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п. п. 1 и 2 ст. 1 ГК РФ). Однако в свое время Конституционный Суд РФ справедливо отметил, что свобода договора не является абсолютной, она имеет объективные ограничения. Свобода договора не означает полную самостоятельность сторон при его заключении и определении его условий <1>. Свобода заключения договора не беспредельна, ибо в противном случае она неизбежно приведет к злоупотреблению правами экономически более сильной стороной. Поэтому свобода договора может способствовать достижению целей гражданско-правового регулирования только в том случае, если она реализуется в границах того правопорядка, который исключал бы возможность злоупотребления <2>. Причем ограничения свободы договора преследуют не только защиту интересов государства, но и защиту частных интересов предпринимателей <3>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью "Агентство корпоративной безопасности" и гражданина В.В. Макеева" // СЗ РФ. 2007. N 6. Ст. 828; Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юридическая фирма "Контракт"; ИНФРА-М, 2006. С. 352.
<2> См.: Денисов С.А. Заключение договора по гражданскому праву Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 7, 19.
<3> См.: Тельгарин Р.А. Свобода заключения договоров в сфере предпринимательства по гражданскому праву России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 17.
Учитывая, что торгам изначально должна быть присуща конкуренция, то и условия договора на проведение торгов должны быть направлены в первую очередь на обеспечение разумных и справедливых правил добросовестной конкуренции.
Поэтому отсутствие правовых гарантий в виде императивных норм обязательственного права всегда приводит не к свободе договора, а лишь к установлению диктата экономически сильного субъекта; существующая редакция п. 3 ст. 421 ГК РФ и вовсе позволяет сторонам отказаться от применения отдельных норм договорного права <1>. Необходимо отметить, что первоначально спорный договор, содержащий в себе элементы договора на проведение торгов, был заключен ответчиком не с истцом, а с ЗАО ТД "Рамзай", впоследствии же обязательства по данному договора были уступлены истцу. По общему правилу право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права (ст. 384 ГК РФ). По всей видимости, истец, заключая договор перемены лиц в обязательстве, не обратил внимания на такое договорное условие, как обязательное участие организатора торгов в самих торгах.
--------------------------------
<1> См.: Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Конструкция смешанного договора в гражданском (частном) праве // Сделки: проблемы теории и практики: Сб. статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2008. С. 316, 317.
Действующее законодательство не ставит судей арбитражных судов в жесткие рамки рассмотрения споров хозяйствующих субъектов, не отклоняясь от требований нормативных правовых актов. Согласно ч. 6 ст. 13 АПК РФ, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).
Представляется, что отсутствие законодательного запрета на участие организатора торгов в самих торгах не должно было оцениваться судами как разрешение на соответствующее действие по соглашению сторон договора. Напротив, судам следовало руководствоваться общими нормами ГК РФ о порядке проведения торгов, о правилах определения победителя, а также исходить из общих начал и смысла норм гражданского законодательства, посвященных заключению договора на торгах. В комментируемом споре была очевидна заинтересованность организатора торгов в присуждении победы самому себе и, напротив, его незаинтересованность в объективной оценке конкурсных предложений других участников.
Нужно сказать, что в современной судебно-арбитражной практике разрешения споров о недействительности торгов довольно много примеров, когда даже при отсутствии формальных нарушений какой-либо нормы права суды обоснованно рассматривают споры исходя из сущностного предназначения торгов на право заключения договора <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 20 августа 2001 г. N Ф08-2633/2001, от 20 декабря 2001 г. N Ф08-4334/2001 и проч.
Подводя итог, следует сказать, что верной в комментируемом деле представляется позиция апелляционного суда, оценившего спор с учетом общего смысла заключения договора на конкурсной основе.
4. Форма задатка при проведении торгов
Дело N А49-4990/03-180/26 Арбитражного суда
Пензенской области
Планом внешнего управления муниципального унитарного предприятия "Комбинат" (далее - должник) была предусмотрена продажа имущества предприятия на торгах после проведения его инвентаризации и оценки. По результатам проведенного аукциона покупателю - ОАО "Пензаагротехника" - были переданы птичники и гусятник. Должнику в счет оплаты этого имущества переданы его же векселя. В период внешнего управления должника внешним управляющим в подтверждение долга перед ОАО "Пензаагротехника" были выданы простые векселя. Фонд имущества Пензенской области заключил с должником соглашение на организацию и проведение торгов, одним из условий которого была передача в качестве задатка участниками торгов не денежных средств, а векселей самого Должника.
Заместитель прокурора Пензенской области в интересах налоговой инспекции по Бессоновскому району Пензенской области заявил в арбитражный суд иск о признании недействительными результатов проведенных торгов по продаже имущества должника и применении последствий недействительности сделки, заключенной по результатам проведения аукциона, в связи с тем, что торги проведены с нарушением ст. 448 ГК РФ.
Решением арбитражного суда Пензенской области, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, в иске отказано. Суд посчитал, что обязательства покупателя по договору купли-продажи выполнены надлежащим образом, поскольку вексель как ценная бумага в соответствии со ст. 143 ГК РФ является средством платежа при безналичной форме денежного обращения. Векселя переданы должнику по актам приема-передачи, на самих векселях выполнен индоссамент на имя должника.
Федеральный арбитражный суд Поволжского округа судебные акты отменил и передал дело на новое рассмотрение в первую инстанцию в ином судебном составе по следующим основаниям.
План внешнего управления должника должен предусматривать меры по восстановлению платежеспособности должника (ст. 106 Закона о банкротстве), включая выпуск векселей для привлечения финансовых средств. По результатам аукциона был заключен договор купли-продажи, согласно которому в качестве оплаты за имущество ОАО "Пензаагротехника" передало должнику шесть простых векселей, ранее выпущенных самим же должником. Таким образом, сделка не была направлена на восстановление платежеспособности должника, так как расчет был произведен не денежными средствами, а векселями самого должника.
Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ). Таким образом, ГК РФ признает задатком как мерой обеспечения выполнения обязательств по платежам только денежную сумму, иных видов задатка законодательство не указывает. Вексель, как и другие ценные бумаги, а также иные объекты гражданских прав, включая имущество и имущественные права, не может быть использован в качестве задатка. Вексель удостоверяет ничем не обусловленное обязательство векселедателя выплатить до наступления предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы (ст. 815 ГК РФ). Поэтому кассационный суд пришел к выводу, что договоры о задатке, платежами по которым выступали векселя должника, были заключены организатором торгов - Фондом имущества Пензенской области - в нарушение требований ГК РФ.
Как видно из приведенного дела, задаток, внесенный неденежными средствами, относится к процедурным нарушениям проведения торгов и ненадлежащая форма внесения задатка организатору торгов может стать основанием признания их недействительными по иску заинтересованного лица (п. 1 ст. 449 ГК РФ). Хотя, несмотря на императивное правило ГК РФ о внесении задатка для участия в торгах, есть случаи, когда арбитражные суды не считают отсутствие в извещении о проведении торгов условий о задатке правонарушением и, соответственно, основанием для признания торгов недействительными <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 15 апреля 2002 г. N Ф09-673/02-ГК.
В аналогичном случае имущество должника было реализовано конкурсным управляющим на аукционе, один из участников которого внес в качестве задатка вексель Сбербанка России. Вексель был предъявлен кредитной организации к оплате до даты проведения аукциона. Однако суд не счел данный факт основанием для признания аукциона недействительным <1>. Более того, суды признают обоснованность применения в процессе проведения торгов и дополнительных способов обеспечения обязательств, помимо задатка. В частности, речь идет о депонировании денежных средств <2>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28 апреля 2005 г. N А79-8966/2004-СК2-8454.
<2> См.: Постановление ФАС Московского округа от 2 февраля 1998 г. N КГ-А40/59-98.
В связи с этим целесообразно проанализировать роль и назначение задатка в процессе проведения торгов, а также сравнить задаток как форму обеспечения заявки для участия в торгах со смежными правовыми институтами.
 1. Задаток представляет собой одну из разновидностей правового института авансовых платежей, совмещая в себе некоторые черты, присущие штрафным санкциям. Если стороны надлежащим образом выполняют условия обеспеченной сделки, задаток сохраняет функции аванса. В противном случае действует штрафной механизм, т.е. оставление суммы задатка у получившей его стороны при нарушении обязанностей по обеспеченной сделке лицом, давшим задаток, и, наоборот, обязанность уплатить двойную сумму задатка контрагенту, если за неисполнение договора отвечает лицо, получившее задаток.
Видимо, по этой причине многие современные ученые вообще предлагают исключить задаток из системы способов обеспечения исполнения обязательств, поскольку он в большей мере относится к институту ответственности за нарушение обязательства <1>.
--------------------------------
<1> См.: Рассказова Н.Ю. Вопросы общей теории обеспечительных обязательств // Правоведение. 2004. N 4. С. 55, 58; Тариканов Д.В. Система способов обеспечения исполнения обязательств // Законодательство. 2006. N 5. С. 10.
Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
Задаток выполняет несколько функций:
1) доказательственную - соглашение о задатке подтверждает наличие договора;
2) платежную - задаток засчитывается в счет причитающихся по договору платежей;
3) обеспечительную - задаток является способом обеспечения исполнения обязательства, так как он имеет целью предотвратить неисполнение договора <1>.
--------------------------------
<1> См.: Иоффе О.С. Обязательственно право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 167.
В последние годы в России задаток стал активно применяться именно при проведении торгов, тем более что в п. 4 ст. 448 ГК РФ установлен обязательный порядок внесения задатка участниками торгов в размере, сроки и порядке, указанные в извещении о проведении торгов <1>. Сейчас распространено мнение о том, что функциональное значение задатка состоит в подтверждении серьезности намерений участников торгов <2>.
--------------------------------
<1> Иная точка зрения высказана М.И. Брагинским, полагающим, что внесение задатка является обязательным лишь тогда, когда это предусмотрено в извещении о предстоящих торгах (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая: В 2 т. Т. 2: Договоры о банковском вкладе, банковском счете; банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари. М.: Статут, 2006. С. 547, 548).
<2> См.: Безбах В.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. 3-е изд., испр., доп. и перераб. М.: Юридическая фирма "Контракт"; ИНФРА-М, 2005. С. 1004; Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения. М.: Статут, 2008. С. 180.
Чаще всего в процессе проведения торгов договор о задатке заключается в форме договора присоединения (ст. 428 ГК РФ), условия которого в одностороннем порядке определяются организатором торгов. Хотя говорить именно о соглашении проблематично, так как претендент на участие в торгах выполняет обязательные условия о внесении задатка, указанные в извещении о предстоящих торгах <1>. Задаток возвращается участникам, не выигравшим торги, а также