Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2009 по делу n А55-197/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» регулирует переходные положения в связи с изменением редакций ст.ст. 171, 172 НК РФ, связанных с применением налоговых вычетов по НДС.

Как указано в части 2 статьи 2 Федерального закона от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ «О внесении изменений в Главу 21 Налогового Кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» налогоплательщики НДС включают  в налоговую базу  денежные средства, поступившие до 1 января 2008 года в счет погашения задолженности, указанной в части 1 настоящей статьи.

При этом, согласно части 8 статьи 2, налогоплательщики налога на добавленную стоимость, указанные в части 2 настоящей статьи, по товарам (работам, услугам), принятым на учет до вступления в силу настоящего Федерального закона, производят налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, в порядке, установленном статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, при наличии документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость.

Согласно частей 3 и 4 статьи, в целях настоящей статьи оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение встречного обязательства приобретателя указанных товаров (работ, услуг) перед налогоплательщиком. Оплатой товаров (работ, услуг), в частности, признаются: поступление денежных средств на счета налогоплательщика либо его комиссионера, поверенного или агента в банке или в кассу налогоплательщика (комиссионера, поверенного или агента), прекращение обязательства зачетом, передача налогоплательщиком права требования третьему лицу на основании договора или в соответствии с законом.

В части 6 данной статьи указано, что в случае неисполнения покупателем до истечения срока исковой давности по праву требования исполнения встречного обязательства, связанного с поставкой товара (выполнением работ, оказанием услуг), датой оплаты товаров (работ, услуг) признается наиболее ранняя из следующих дат: день истечения указанного срока исковой давности или день списания дебиторской задолженности.

Из материалов дела следует, что между ОАО «Химпром» (правопреемником которого является заявитель) и ЗАО «Новокуйбышевская нефтехимическая компания», были заключены  договоры  на приобретение  имущества, по которым продавцом ЗАО «ННК» выставлены в 2002-2003 г.г. покупателю счета-фактуры, отраженные в приложении № 1 к решению первого ответчика (т.24, л.д. 39-50).

В целях расчета за приобретенное имущество ОАО «Химпром» заключает с ООО «Торговый дом «Каучукнефтехим» договор  от 01.08.2002 г. №ТД-17/02 о приобретении  векселей ООО «Торговый дом «Каучукнефтехим» на сумму 49 230 000 руб., и договор от 05.08.2002 г. № 106 о продаже  ООО «Торговый  дом  «Каучукнефтехим» собственных векселей ОАО «Химпром» на 49 230 000 руб. (т. 25, л.д.23, 29).

Полученные заявителем в результате указанных сделок векселя третьего лица ООО «Торговый дом «Каучукнефтехим» были переданы заявителем  продавцу ЗАО «Новокуйбышевская нефтехимическая компания» в счет оплаты приобретенного имущества, что подтверждается  актом от 06.09.2002 г. (т. 25, л.д. 35).

Другая часть задолженности перед ЗАО «Новокуйбышевская нефтехимическая компания» была сформирована в рамках инвестиционного договора от 06.01.2003 г. № 555 (т. 25, л.д. 15-22).

Заявителем по договору мены от 02.04.2003 г. № 63 с ООО «БЭСТСТРОЙ» (т. 25, л.д. 1) в обмен на собственные векселя были приобретены векселя ЗАО «Новокуйбышевская нефтехимическая компания», которые были переданы последнему в качестве оплаты за выполненные строительные работы, во исполнение обязательств заявителя, являющегося инвестором по названному договору.

Из материалов дела следует, что дата оплаты по вышеуказанным счетам-фактурам, выставленным в 2002-2003 г.г. наступила не позднее 31.12.2006 г., поскольку срок исковой давности по взысканию задолженностей по указанным сделкам также истек не позднее  31.12.2006 г., что свидетельствует о том, что оплата приобретённого имущества в порядке, определённом пунктами 3-6 статьи 2 Федерального закона от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ, имела место до 01.01.2008 г.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что у заявителя возникло право на получение   вычета по НДС по вышеназванным сделкам не в первом налоговом периоде 2008 г., а раньше, т.е. заявитель предъявил к вычету НДС не в том налоговом периоде, а поэтому налоговый орган правомерно  не принял к вычету НДС в сумме 12 675 464, 40 руб.  за 1 квартал 2008 г.

В соответствии с п. 18 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами признаются доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 21 пункта 1 статьи 251 настоящего Кодекса.

В соответствии с п.п. 14 п. 1 статьи 265 НК РФ  в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, расходы в виде сумм налогов, относящихся к поставленным материально-производственным запасам, работам, услугам, если кредиторская задолженность (обязательства перед кредиторами) по такой поставке списана в отчетном периоде в соответствии с пунктом 18 статьи 250 настоящего Кодекса.

Срок исковой давности по взысканию задолженности истёк, поскольку с момента оплаты векселями товара и приобретения этих векселей (2002 г.) прошло более 3-х лет.

Таким образом, заявитель получил внереализационный доход и согласно п. 18 статьи 250 НК РФ должен включить эти суммы в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. При этом,  НДС по приобретённым товарам согласно п.п. 14 п. 1 статьи 265 НК РФ заявитель должен отнести на внереализационные расходы, а не включать в налоговые вычеты по НДС.

Эти выводы суда первой инстанции соответствуют правовой позиции, изложенной в  определении ВАС РФ от 29 февраля 2008 г. N 2227/08 и постановлении ФАС ПО  от 8 июля 2008 г. по делу N А12-4111/07-С51.

Кроме того, вышеуказанные счета-фактуры не были включены в справку по инвентаризации для применения переходных положений, установленных Федеральным законом от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ.

Таким образом, у заявителя отсутствовали основания для предъявления к вычету НДС в сумме 12 675 464, 40 руб. за 1 квартал 2008 г., поэтому решения налоговых органов в этой части являются законными и обоснованными.

Доводы заявителя в апелляционной жалобе о том, что судом неправомерно применены положения 6-9 статьи 2 Федерального закона от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ  являются обоснованными, поскольку поставщик заявителя, получив в качестве оплаты векселя третьих лиц был обязан исчислить НДС в тех налоговых периодах, в которых эту оплату получил, т.е. в 2002- 2003 г.г., а не в первом квартале 2008 г. Однако это обстоятельство не влияет на законность решений налоговых органов, поскольку заявителем не выполнены  условия для применения переходных положений, установленных Федеральным законом от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ вышеуказанные счета-фактуры не были включены в справку по инвентаризации.

В оспариваемых решениях  указано, что заявитель неправомерно включил в вычеты НДС в сумме 1 881 617, 54 руб. и 7 121 313, 11 руб. по  счетам-фактурам, выставленным в 2002-2003 г.г. поставщиками ОАО «Синтезкаучук» и ОАО «Новокуйбышевский нефтехимический комбинат», которые были ликвидированы в 2004 г. и 2005 г. соответственно, что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ (т.24, л.д. 116-124).

Вышеизложенное свидетельствует о том, что оплата приобретённого имущества в порядке, определённом пунктами 3-6 статьи 2 Федерального закона от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ, имела место до 01.01.2008 г., и заявитель должен был НДС по ликвидированным предприятиям включить в вычеты до 01.01.2008 г., а не в первом налоговом периоде 2008 г.

Кроме того, с момента ликвидации данных поставщиков согласно ст. 419 ГК РФ обязательство ОАО «Химпром» по кредиторской задолженности прекращается, а сумма непогашенного долга включается во внереализационный доход в соответствии с п. 18 ст. 250 НК РФ, а НДС,  согласно п.п. 14 п.1 ст. 265 НК РФ, включаются в состав внереализационных расходов. 

Более того, вычет по НДС  в порядке п. 9 статьи 2 Федерального закона от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ  заявитель применить не может, поскольку его поставщики не исполнили п. 7 данной статьи, т.е. от  них НДС в бюджет не поступил, соответственно  в бюджете не сформирована налоговая база, поэтому право на вычет у заявителя не возникло.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что заявитель неправомерно предъявил к вычету НДС в сумме 1 881 617, 54 руб. и 7 121 313, 11 руб. по  счетам-фактурам, выставленным в 2002-2003 г.г. поставщиками ОАО «Синтезкаучук» и ОАО «Новокуйбышевский нефтехимический комбинат», поэтому решения налоговых органов в этой части являются законными и обоснованными.

Налоговые органы в оспариваемых решениях сделали выводы о том, что заявителем неправомерно предъявлен к вычету НДС в сумме 107 190 182, 06 руб. по непогашенной кредиторской задолженности ОАО «Химпром» (правопреемником которого заявитель является) перед поставщиками по принятым к учёту до 01.01.2006 г., но неоплаченным товарам (работам, услугам).

При этом, налоговые органы указали, что в п. 5 ст. 162.1 НК РФ предусмотрена возможность предъявления  правопреемником вышеуказанных сумм НДС на общих основаниях, включая и фактическую оплату НДС. Заявитель не произвёл фактическую оплату, поэтому не вправе был предъявлять к вычету данную сумму НДС.

Согласно части 2 статьи 2 Федерального закона от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ, налогоплательщики НДС включают  в налоговую базу  денежные средства, поступившие до 1 января 2008 года в счет погашения задолженности, указанной в части 1 настоящей статьи.

В части 8 статьи 2 указано, что налогоплательщики налога на добавленную стоимость, указанные в части 2 настоящей статьи, по товарам (работам, услугам), принятым на учет до вступления в силу настоящего Федерального закона, производят налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, в порядке, установленном статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, при наличии документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость.

Согласно частей 3 и 4 статьи, в целях настоящей статьи оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение встречного обязательства приобретателя указанных товаров (работ, услуг) перед налогоплательщиком. Оплатой товаров (работ, услуг), в частности, признаются: поступление денежных средств на счета налогоплательщика либо его комиссионера, поверенного или агента в банке или в кассу налогоплательщика (комиссионера, поверенного или агента), прекращение обязательства зачетом, передача налогоплательщиком права требования третьему лицу на основании договора или в соответствии с законом.

В части 6 данной статьи указано, что в случае неисполнения покупателем до истечения срока исковой давности по праву требования исполнения встречного обязательства, связанного с поставкой товара (выполнением работ, оказанием услуг), датой оплаты товаров (работ, услуг) признается наиболее ранняя из следующих дат: день истечения указанного срока исковой давности или день списания дебиторской задолженности.

Как следует из материалов дела, заявитель является правопреемником ОАО «Химпром». По счетам-фактурам, предъявленным поставщиками  ОАО «Химпром» по принятым к учёту до 01.01.2006 г., но неоплаченным товарам,   ни ОАО «Химпром», ни заявитель до 01.01.2008 г. не произвели фактическую оплату, поэтому заявитель предъявил к вычету НДС в сумме 107 190 182, 06 руб.  в первом налоговом периоде 2008 года. (т. 24, д.51-53).

Из материалов дела следует, что часть счетов - фактур датирована 2002-2003 г.г. из чего следует, что  срок исковой давности на право требования задолженностей по этим счетам-фактурам истёк не позднее  31.12.2006 г., т.е. не позднее 31.12.2006 г. наступила дата оплаты, а у заявителя возникло право на получение   вычета по НДС  не  в первом налоговом периоде 2008 г., а ранее этого периода. Таким образом заявитель предъявил к вычету НДС не в том налоговом периоде, поэтому налоговый орган правомерно  не принял к вычету  НДС за 1 квартал 2008 г.

В соответствии с п. 18 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами признаются доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 21 пункта 1 статьи 251 настоящего Кодекса.

В соответствии с п.п. 14 п. 1 статьи 265 НК РФ  в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, расходы в виде сумм налогов, относящихся к поставленным материально-производственным запасам, работам, услугам, если кредиторская задолженность (обязательства перед кредиторами) по такой поставке списана в отчетном периоде в соответствии с пунктом 18 статьи 250 настоящего Кодекса.

Как усматривается из Приложения № 2 к решению первого ответчика часть счетов - фактур датирована 2004 г, и срок исковой давности на право требования задолженностей по этим счетам-фактурам истёк не позднее 31.12.2007 г.

Таким образом, заявитель получил внереализационный доход и согласно п. 18 статьи 250 НК РФ должен включить эти суммы в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. При этом,  НДС по приобретённым товарам согласно п.п. 14 п. 1 статьи 265 НК РФ заявитель должен отнести на внереализационные расходы, а не включать в налоговые вычеты по НДС.

Эти выводы суда первой инстанции соответствуют правовой позиции, изложенной в   определении ВАС РФ от 29 февраля 2008 г. N 2227/08 и постановлением ФАС ПО  от 8 июля 2008 г. по делу N А12-4111/07-С51.

Как следует из материалов дела, счета-фактуры № 4805 от 28.11.2005 г., № 5500 от 31.12.2005 г., № 5501 от 31.12.2005 г., № 5572 от 31.12.2005 г., № 5574 от 31.12.2005 г.  (т. 24, л.д. 53) выставленные поставщиком ООО «Тольяттикаучук», не включены последним в декларацию по НДС за 1 квартал 2008 г., что усматривается из самой декларации и  книги продаж (т. 25, л.д. 36-47).

        Данные  вычеты  по НДС в порядке п. 9 статьи 2 Федерального закона от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ  заявитель применить не может, поскольку его поставщик  не исполнил положения п. 7 данной статьи, т.е. от  него НДС в бюджет не поступил, соответственно  в бюджете не сформирована налоговая база, поэтому право на вычет у заявителя не возникло.

По