Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2009 по делу n А55-16880/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

плату за ремонт, содержание и коммунальные услуги.

Данные понятия не тождественные, поскольку услуги по найму жилого помещения не включают в себя услуги по содержанию, ремонту и капитальному ремонту жилищного фонда.

В законодательстве о налогах и сборах отсутствует определение понятия «предоставление в пользование жилых помещений».

Согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ институты, термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС  РФ от 05.10.2007 г.  № 57 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами дел, касающихся взимания налога на добавленную стоимость по операциям, связанным с предоставлением жилых помещений в пользование, а также с их обеспечением коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов» при толковании п.п. 10 п. 2 ст. 149  НК  РФ следует иметь ввиду, что гражданское законодательство (глава 35 Гражданского кодекса РФ) различает правоотношения по предоставлению (передаче имущества во владение и (или) пользование и правоотношения, возникающие по поводу эксплуатации, содержания и ремонта полученного во владение (пользование) имущества.

Статья 154 Жилищного кодекса РФ также разграничивает: плату за пользование жилым помещением (плату за наем); плату за содержание и ремонт жилого помещения, включающую в себя плату за услуги и работы по управлению многоквартирным домом, содержанию и текущему ремонту общего имущества в многоквартирном доме; плату за коммунальные услуги.

Из толкования во взаимосвязи п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК  РФ и положений Жилищного кодекса РФ следует, что освобождение от обложения НДС услуг по предоставлению в пользование жилых помещений означает невозможность начисления названного налога на такой вид платежа как плата за пользование жилым помещением (плата за наем, плата за жилое помещение), поскольку именно эта сумма представляет собой оплату услуг, названных в указанной норме.

Следовательно, льготный порядок налогообложения налогом на добавленную стоимость согласно п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2004 г.) применяется только в отношении платы за наем жилья, внесенной на основании договора социального найма пользователей жилых помещений в домах и в жилищном фонде всех форм собственности.

Что касается услуг по содержанию и ремонту жилищного фонда и иных услуг, оказываемых жилищно-эксплуатационными или другими организациями, обеспечивающими надлежащее содержание мест общего пользования общего имущества жилого дома, как нанимателям, так и собственникам жилья, то операции по реализации таких услуг подлежат обложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке в соответствии с п. 2 ст. 154 НК РФ.

В связи с изложенным суд первой инстанции правомерно отклонил доводы МУП «ЖИЛКОМХОЗ» в части обоснованности применения льготы по НДС, предусмотренной п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ, при оказании услуг по содержанию и ремонту жилья, как основанные на неправильном применении норм права и противоречащие сложившейся судебной практике.

Ссылка заявителя на преюдициальное значение для данного дела вступивших в законную силу судебных актов, вынесенных по делу № А55-3100/2005-34 по заявлению МУП «ЖИЛКОМХОЗ» к Межрайонной ИФНС России № 15 по Самарской области, является необоснованной (т. 1 л.д. 104-111).

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела только в случае участия в последнем тех же лиц. В настоящем деле помимо МУП «ЖИЛКОМХОЗ» и Межрайонной ИФНС России № 15 по Самарской области участвует еще одно лицо - администрация городского округа Жигулёвск, которое не принимало участия при рассмотрении дела № А55-3100/2005-34. Следовательно, обстоятельства, положенные в обоснование заявленных требований по данному делу, подлежат доказыванию в общем порядке. Кроме того, названные судебные акты по другому делу  вынесены до принятия ВАС  РФ Постановления Пленума от 05.10.2007 г. № 57 по спорному вопросу.

Таким образом, налоговый орган обоснованно сделал вывод о занижении налоговой базы и исчислил НДС со стоимости оказанных Предприятием услуг по содержанию и ремонту жилья и иных услуг, обеспечивающих содержание мест общего пользования, общего имущества жилого дома как нанимателям, так и собственникам жилья, в сумме 3 071 667,93 руб. (т. 1 л.д. 81).

Вместе с тем судом правильно указано, что Инспекцией  в нарушение  п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ исчислен НДС с сумм, полученных заявителем,  в виде платы за наем жилых помещений.

Налоговым органом из представленных МУП «ЖИЛКОМХОЗ» отчетам по начислению коммунальных услуг в ходе проверки установлено, что плата за наем жилья, освобождаемая от обложения НДС за 1 квартал 2008 г., составила 140 951,22 руб.

Отказывая в применении льготы по НДС, установленной п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ, налоговый орган исходил из того, что налогоплательщиком не представлен полный пакет документов, подтверждающий данную сумму платы за наем. При этом ни в акте проверки, ни в решении Инспекцией не конкретизировано какие нормы законодательства о налогах и сборах в данной части нарушены заявителем, какой нормой закона предусмотрено представление «полного пакета документов» и какие именно документы не представил налогоплательщик для подтверждения заявленной льготы.

В соответствии с п. 6 ст. 88 НК РФ и ст. 93 НК РФ для проведения камеральной проверки налогоплательщику выставлено требование №11-91/14406 о предоставлении документов, подтверждающих льготу по НДС за 1 квартал 2008 г. (т. 2 л.д. 48-49).

Заявителем в подтверждение права на льготу по ст. 149 НК РФ в Инспекцию  представлены документы в том объеме, в каком они представлялись и  ранее по требованиям налогового органа за предыдущие налоговые периоды и не вызывали нареканий, а именно: отчеты по начислению коммунальных услуг за январь, февраль, март 2008 г., договоры социального найма (4 шт.) и Постановление об оплате жилых помещений и коммунальных услуг на 2008 г. (т. 2 л.д. 29-47, 50-51).

Судом установлено, что вывод о необоснованности применения льготы с сумм, полученных в виде платы за наем, связан с тем, что, Предприятием не осуществлялся раздельный учет операций, облагаемых налогом и освобожденных от налогообложения. В то время как в соответствии с п. 4 ст. 149 НК РФ, ведение раздельного учета является обязательным условием применения льготы в части, необлагаемой НДС.

Судом обоснованно отклонен данный вывод налогового органа  как необоснованный с учетом следующего.

Согласно п. 4 ст. 149 НК РФ в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

В проверяемом периоде заявителем в основном осуществлялись операции облагаемые НДС. Из всех доходов, полученных Предприятием в 1 квартале 2008 года, единственным видом доходов от реализации, не облагаемых НДС, признается плата за наем жилых помещений в соответствии с п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Как следует из материалов дела, в налоговом и бухгалтерском учете Предприятия плата за наем жилых помещений отражалась на отдельных регистрах учета, обособленно от других видов доходов, облагаемых НДС, что подтверждается имеющимися в материалах дела сводной ведомостью по начислению оплаты услуг по предоставлению в пользование жилых помещений за 1 квартал 2008 года (т. 2 л.д. 17), отчетами по начислению коммунальных услуг населению за январь, февраль, март 2008 г. (т. 2 л.д. 19-21), сальдовыми ведомостями по ЖЭУ (т. 3 л.д. 28-37), приказом об учетной политике (п. 3.8 предусматривает для целей исчисления НДС ведение раздельного учета операций по услугам по содержанию и ремонту жилого помещения, то есть отдельно от операций по  найму) (т. 3 л.д. 17-28).

Пункт 4 ст. 170 НК РФ определяет порядок принятия к вычету либо списанию НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) налогоплательщиками, осуществляющими как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции.

В абзаце 7 п. 4 ст. 170 НК РФ установлена обязанность налогоплательщика вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Абзацем 9 п. 4 ст. 170 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых, не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Судом установлено, что требования п. 4 ст. 149 главы 21 НК по раздельному учету доходов облагаемых и не облагаемых НДС Предприятием выполняются.

Размер платы за наем жилых помещений, полученной заявителем в проверяемом периоде, составляет менее 5% выручки от реализации предприятия. Таким образом, расходы, произведенные Предприятием за счет полученных доходов в виде платы за наем, не смогут превысить 5% общей величины совокупных расходов на производство, в связи с чем, у Предприятия отсутствует необходимость в ведении раздельного учета расходов по НДС, уплаченного по ним.

Несмотря на это, МУП «ЖИЛКОМХОЗ» ведет раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления деятельности по оказанию услуг по содержанию и ремонту жилых помещений, облагаемых НДС.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявитель подтвердил ведение раздельного учета, поскольку способ отражения операций в аналитическом учете, избранный налогоплательщиком, обеспечивает раздельный учет, позволяющий определить доходы, подлежащие налогообложению НДС, и доходы, не подлежащие налогообложению.

Довод Инспекции о том, что отражение в «Отчётах по начислению коммунальных услуг населению» отдельно взысканных сумм за наем, ремонт, содержание и коммунальные услуги не является раздельным учетом, поскольку в данном документе услуги, оказанные как собственникам жилья, так и не собственникам не разделены, обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Законодательство о налогах и сборах не ставит право применить льготу по НДС, предусмотренную п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ, в зависимость от того, кому оказываются услуга по предоставлению в пользование жилые помещения. Данная льгота распространяется на жилищный фонд всех форм собственности и освобождается от налогообложения реализация услуг по предоставлению в пользование жилых помещений.

Несмотря на то, что согласно сведениям на начало 1 квартала 2008 года 14958 договоров социального найма не были расторгнуты в процессе приватизации жилья (т. 2 л.д. 103), налоговым органом не доказан факт взимания платы за наем с собственников жилых помещений и, соответственно, неправомерного применения льготы в этой части заявителем.

При таких обстоятельствах, налоговым органом в нарушение п.п. 4 п. 5 ст. 169 НК РФ исчислен и предложен к уплате НДС за 1 квартал 2008 года  в размере  21 501 руб. с сумм, полученных заявителем,  в виде платы за предоставление в пользование (наем) жилых помещений. В силу положений ст. 75 НК РФ на указанную сумму недоимки незаконно начислены и предложены к уплате соответствующие суммы пени.  

Поскольку в данной части оспариваемое решение не соответствует Налоговому кодексу  РФ и, незаконно возлагая дополнительные имущественные обязанности на заявителя, нарушает его права и законные интересы, суд обосновано признал его  недействительным в соответствующей части.

Вместе с тем, учитывая, что начисление Инспекцией НДС в размере  3 071 667,93 руб. со стоимости оказанных Предприятием услуг по содержанию и ремонту жилья и иных услуг, обеспечивающих содержание мест общего пользования, общего имущества жилого дома, признано судом законным, то вывод налогового органа об уменьшении предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС на 419 377 руб. является  правомерным, поскольку подлежащая уплате сумма НДС с учетом признанных судом  частично обоснованными требований  заявителя превышает сумму НДС за тот же период, заявленную Предприятием к возмещению (п. 2 ст. 173 НК РФ).

Требование МУП «ЖИЛКОМХОЗ» об учете в целях налогообложения  налоговым органом налоговых вычетов в виде сумм НДС в размере 494 244 руб. по приобретенным товарам (работам, услугам),  использованным  для осуществления деятельности по оказанию услуг по содержанию и ремонту жилых помещений и иных услуг, обеспечивающих содержание мест общего пользования, общего имущества жилого дома, правомерно оставлено судом без удовлетворения.    

Как следует из декларации заявителя за 1 квартал 2008 года, данная сумма была отражена налогоплательщиком  в разделе 9 «операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения)…» в графе 4 как сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), не подлежащая вычету.

Таким образом, заявитель ни при подаче налоговой декларации, ни при рассмотрении возражений по акту проверки не заявлял сумму НДС  494244 руб. к вычету, следовательно, в ходе проверки обоснованность предъявления данного вычета налоговым органом не проверялась. Доказательств, подтверждающих обоснованность и соответствие указанных вычетов требованиям статей 169, 171, 172 НК РФ,  МУП «ЖИЛКОМХОЗ» в нарушение ст. 65 АПК РФ в суд не представлено.

В связи с этим судом обоснованно указано, что  налогоплательщик имеет право подать в налоговый орган уточненную декларацию по НДС за 1 квартал 2008 года, в которой дополнительно заявить право на применение в качестве вычетов сумм НДС в размере 494244 руб. по приобретенным товарам (работам, услугам),  использованным  для осуществления деятельности по оказанию услуг по содержанию и ремонту жилых помещений и иных услуг, обеспечивающих содержание мест общего пользования, общего имущества жилого дома, подтвердив документально их обоснованность.          

Между тем, заявленные требования о признании решения от