Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2009 по делу n А55-8866/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

21 июля 2009 года                                                                                 Дело № А55-8866/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 июля 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

прокурора Самарцевой А.В., удостоверение № 177694,

от  ООО «Августина и К» - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 20 июля 2009 года апелляционную  жалобу ООО «Августина и К»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 08 июня 2009 года по делу № А55-8866/2009,  судья Львов Я.А., принятое по заявлению прокурора Промышленного района г.Самары, г.Самара, к ООО «Августина и К», г.Самара,

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Промышленного района г.Самары (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Августина и К» (далее – ООО «Августина и К», общество) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением суда от 08  июня 2009 года заявление прокурора удовлетворено, ООО «Августина и К», находящееся по адресу: г. Самара, ул. Ново-Садовая, д.182 А, ИНН 6316112632, зарегистрированное за ОГРН 1066316091918, привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. на том основании, что в действиях общества имеется состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, порядок привлечения к административной ответственности соблюден.

В апелляционной жалобе ООО «Августина и К» просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на то, что судом использованы доказательства, полученные с нарушением закона, необоснованно отклонены ходатайства, заявленные обществом, нарушена презумпция невиновности.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ООО «Августина и К», надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании прокурор возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения прокурора, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 08 апреля 2009 года начальником криминальной милиции УВД по Промышленному району городского округа Самара вынесено постановление № 48 о проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении деятельности салона красоты ООО «Августина и К» (л.д.9).

Сотрудником ОБЭП УВД по Промышленному району городского округа Самара 09 апреля 2009 года в 15 час 00 мин составлен акт проверочной закупки услуги антицеллюлитного массажа, оказанной потребителю Ягодкиной Н.А. (л.д.11). Обществом за оказание услуги получено от потребителя 600 руб., что подтверждается квитанцией СМ 000333 от 09 апреля 2009 года (л.д.10).

В тот же день помощником прокурора Промышленного района г.Самары Хлыстовой Е.В. получено объяснение от массажиста Терентьевой И.Г. (л.д.12), которая показала, что работает в ООО «Августина и К» массажистом по совместительству с октября 2008 года; оказывает услуги по антицеллюлитному массажу. Терентьева И.Г. признала, что 09 апреля 2009 года примерно в 14 час 00 мин оказала потребителю по предварительной записи по телефону услугу по антицеллюлитному массажу, за что потребителем оплачено администратору салона 600 руб.

Тогда же помощником прокурора Промышленного района г.Самары Хлыстовой Е.В. получено объяснение от потребителя Ягодкиной Н.А. (л.д.13), которая показала, что ей оказана услуга по антицеллюлитному массажу бедер массажистом ООО «Августина и К» Терентьевой И.Г., за что оплачено 600 руб.

Помощником прокурора Промышленного района г.Самары Хлыстовой Е.В. 10 апреля 2009 года получено объяснение от директора ООО «Августина и К» Смагиной О.Л. (л.д.14), которая показала, что  09 апреля 2009 года примерно в 14 час 00 мин потребителю оказана услуга по антицеллюлитному массажу массажистом Терентьевой И.Г., за что оплачено 600 руб. Лицензии на осуществление медицинской деятельности общество не имеет.

Прокуратурой Промышленного района г.Самары 13 апреля 2009 года направлен запрос в Управление Росздравнадзора по Самарской области (л.д.33), которое письмом от 15 апреля 2009 года сообщило, что ООО «Августина и К» не значится в реестре лицензий на медицинскую деятельность (л.д.34-35).

Прокурором 06 мая 2009 года по факту выявленного нарушения вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д.5-8). Согласно объяснениям директора ООО «Августина и К» Смагиной О.Л. (л.д.7) с нарушением общество не согласно, поскольку оказана услуга антицеллюлитного массажа, который не является медицинским массажем и лицензированию не подлежит.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) согласно ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ влечет наложение на юридических лиц административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст.4 Федерального закона от 08 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой, в том числе, нанесение ущерба здоровью граждан, и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.

В силу п. 96 ч. 1 ст.17 Федерального закона от 08 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон № 128-ФЗ) медицинская деятельность подлежит лицензированию.

Порядок лицензирования медицинской деятельности, осуществляемой на территории Российской Федерации юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, установлен Положением о лицензировании медицинской деятельности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 22 января 2007 года № 30.

В соответствии с п.4 вышеуказанного Положения медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию медицинской помощи в соответствии с перечнем работ (услуг), который включает, в том числе медицинский массаж.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 10 мая 2007 года № 323 утвержден Порядок организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, скорой и скорой специализированной, высокотехнологичной, санаторно-курортной медицинской помощи, который применяется при лицензировании медицинской деятельности в зависимости от видов работ (услуг), выполняемых индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами при осуществлении медицинской деятельности.

В п. 3 указанного Порядка предусмотрено, что указанные работы (услуги) при осуществлении медицинской помощи выполняются на основании лицензии, приложения к которой оформляются в соответствии с Перечнем, прилагаемых к настоящему Порядку.

В Приложении к указанному Порядку приведен Перечень, в котором к доврачебной медицинской помощи отнесен медицинский массаж (пункт 1 Перечня).

Согласно приказу Минздрава России от 10 апреля 2001 года № 113 «О введении в действие отраслевого классификатора «Простые медицинские услуги» (ОК ПМУ 91500.09.0001-2001) под медицинской услугой понимаются мероприятия или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.

Простой медицинской услугой согласно данному Классификатору признается далее неделимая услуга, выполняемая по формуле «пациент» + «специалист» = «один элемент профилактики, диагностики или лечения».

В разделе 21 «Лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия)» ОК ПМУ 91500.09.0001-2001 приведены простые медицинские услуги, в том числе общий массаж.

С учетом приведенных норм суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что оказываемые салоном красоты услуги антицеллюлитного массажа содержат элементы профилактики, диагностики или лечения, являются простыми медицинскими услугами и относятся к медицинским услугам, подлежащим лицензированию.

По мнению общества, постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении от 06 мая 2009 года является недопустимым доказательством, поскольку вынесено с нарушением сроков, установленных ч.2 ст. 28.4 и ст. 28.5 КоАП РФ; не содержит фамилии сотрудника прокуратуры и других проверяющих.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п.10 постановления от 02 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП.

Из материалов дел следует, что необходимые гарантии участия общества в деле об административном правонарушении, предусмотренные статьей 28.2 КоАП, прокурором соблюдены. Фамилии сотрудника прокуратуры и других проверяющих указаны в материалах дела об административном правонарушении (л.д.9, 11-14).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что несоответствие между датой составления постановления прокурора и моментом выявления не носит существенный характер, а в отношении лица, привлекаемого к административной ответственности, прокурором соблюдены необходимые условия его права на защиту.

Кроме того, в п.4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ» нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье прямо указано в числе несущественных недостатков протокола, поскольку эти сроки не являются пресекательными.

Из материалов дела следует, что правонарушение выявлено 09 апреля 2009 года, а прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности 12 мая 2009 года. В этой связи на момент рассмотрения дела арбитражным судом установленный ст.4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности не истек. Время совершения правонарушения указано прокурором в постановлении – 09 апреля 2009 года, содержится в объяснениях законного представителя общества, массажиста Терентьевой И.Г. и потребителя Ягодкиной Н.А.

Возражая против удовлетворения заявления прокурора, общество считает недоказанным факт оказания услуги медицинского массажа.

Согласно уведомлению от 16 августа 2006 года № 2.7-8 о постановке ООО «Августина и К» на статистический учет основным видом деятельности ООО «Августина и К» является следующий код по ОКВЭД ОК 029-2001, утвержденному постановлением Госкомитетом РФ по стандартизации и метрологии от 06 ноября 2001 года № 454-ст.: «93-02 Предоставление услуг парикмахерскими и салонами красоты».

Согласно вышеуказанному Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2007 (ОКВЭД) услуги парикмахерских и салонов красоты не включают в себя оказание такой услуги как медицинский (лечебный) массаж. Парикмахерские и салоны красоты вправе согласно ст. 93-02 Классификатора оказывать услуги косметического массажа лица.

Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 004-93 к числу услуг парикмахерских, косметических салонов и лечебных косметических учреждений относит массаж лица, гигиенический массаж лица, шеи, кистей рук, массаж ног после педикюра.

Лечебный массаж, требующий наличия лицензии, включен в подгруппу по коду 85.14.1 «Деятельность среднего медицинского персонала» группы видов деятельности по коду 85 «Здравоохранение и предоставление социальных услуг».

Из объяснения потребителя Ягодкиной Н.А. от 09 апреля 2009 года следует, что в салоне красоты ООО «Августина и К» ей оказывалась услуга по антицеллюлитному массажу бедер, что не относится к видам массажа, оказываемым парикмахерскими и салонами красоты.

Ссылки суда первой инстанции на научные публикации и медицинские энциклопедии являются обоснованными, поскольку арбитражное процессуальное законодательство не содержит запретов на использование научной литературы при толковании терминов, если их содержание не раскрыто в нормативных правовых актах.

В соответствии с номенклатурой работ и услуг в здравоохранении, утвержденной Министерством здравоохранения и социального развития РФ 12 июля 2004 года массаж относится к простым медицинским услугам и медицинской деятельности (раздел А, код ПМУ 21).

Код простой медицинской услуги 21.01 определяет виды лечения с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж кожи, подкожно-жировой