Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2009 по делу n А55-8866/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

клетчатки, придатков кожи). Далее вышеуказанный код подразделяется на подкоды в зависимости от вида простых физических воздействий на пациента. Подкод 21.01.009 содержит наименование простой медицинской услуги «массаж ног».

С учётом изложенного суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что данный вид массажа является медицинской деятельностью и может предоставляться только при наличии лицензии на медицинскую деятельность.

Доводы общества о том, что приказ Министерства здравоохранения РФ от 19 августа 1997 года № 249, в котором перечислены виды массажа, объединенные понятием «медицинский массаж», утратил силу, а потому общество не может быть привлечено к ответственности за оказание такой услуги, обоснованно не были приняты во внимание.

Из приведенных выше положений законодательства о лицензировании и существа оказанной услуги следует, что данная услуга является именно медицинским массажем.

Возражения общества в части наличия неясностей в том, какая именно услуга была оказана потребителю, суд первой инстанции правомерно не принял. Общество указывает, что в постановлении прокурора содержится указание на код ОКВЭД 9312421 «криомассаж кожи», а проверочная закупка такой врачебной процедуры не осуществлялась, и данная услуга ООО «Августина и К» проверяющим лицам не оказывалась.

Между тем в постановлении прокурора указано, что обществу вменяется в вину оказание услуг по медицинскому массажу без лицензии.

Статьей 26.2 КоАП РФ предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются, в том числе и объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Массажистом ООО «Августина и К» и его законным представителем как при проведении проверки, так и при составлении постановления прокурора указано на оказание обществом именно услуги антицеллюлитного массажа.

Довод общества о недопустимости акта проверочной закупки суд первой инстанции обоснованно отклонил.

По мнению общества, результаты проверочной закупки могут быть использованы только для целей, связанных с уголовным производством и следственными действиями; в данном случае акт проверочной закупки был использован прокурором для целей, не соответствующих закону, то есть для возбуждения дела об административном правонарушении, что противоречит требованиям Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Как указано в постановлении № 48 о проведении оперативно-розыскных мероприятий от 08 апреля 2009 года, данные мероприятия проведены в соответствии с п.1 ч.2 ст.7 Закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности» на основании сведений о признаках противоправного деяния в действиях ООО «Августина и К».

Статья 171 Уголовного кодекса Российской Федерации предусматривает уголовную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

ООО «Августина и К» не имеет лицензию на осуществляемую им медицинскую деятельность.

В связи с изложенным суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что ОБЭП УВД по Промышленному району г. Самары имел законные основания для проведения данных оперативно-розыскных мероприятий и проведения проверочной закупки для установления факта предоставления ООО «Августина и К» услуги по лечебному антицеллюлитному массажу при отсутствии лицензии и данных о наличии признаков состава преступления, предусмотренного ст. 171 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в основу постановления прокурора положены не только материалы проверки органа внутренних дел, но и доказательства, добытые прокурором в ходе его самостоятельной проверки, к которым в силу ст. 26.2 КоАП РФ относятся объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, признавшего факт оказания услуги по массажу.

Ссылка общества на правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 сентября 2008 года № 3125/08 правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку данная правовая позиция сформулирована применительно к налоговым органам, которые не названы законом в числе органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Органы внутренних дел соответствующими полномочиями обладают.

Ходатайство общества о вызове свидетелей (л.д.42) судом первой инстанции обоснованно отклонено, поскольку оно не соответствует ч.1 ст.88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство общества о вызове эксперта для дачи заключения и пояснений (л.д.43) судом первой инстанции правомерно отклонено, поскольку назначение экспертизы приведет к нарушению срока давности привлечения к административной ответственности. Кроме того, общество ходатайствует о даче заключения экспертом по вопросу оказания услуги «криомассаж кожи», а такая услуга обществом в рамках проведенной проверки не оказывалась.

Материалами дела подтверждается вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения. Общество, имея возможность для соблюдения требований законодательства о лицензировании, не приняло необходимых мер для получения лицензии.

Таким образом, событие административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, то есть осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), вина общества в его совершении материалами дела доказаны.

При назначении административного наказания в соответствии с требованиями ст.4.1 КоАП РФ судом первой инстанции был учтён характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица.

Ранее к административной ответственности за совершение однородного административного правонарушения общество не привлекалось. Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, не установлено, в связи с чем наказание судом первой инстанции обоснованно определено в минимальном размере, установленном санкцией ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, предусмотренного КоАП РФ, которые могли бы повлечь признание постановления о назначении административного наказания незаконным, в ходе производства по данному делу об административном правонарушении не установлено.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе,  являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения им норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд выводы суда первой инстанции признает законными и обоснованными.

На основании изложенного решение суда от 08 июня 2009 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Исходя из положений ст.ст.204, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины за рассмотрение заявлений о привлечении к административной ответственности и обжалование решений по данной категории дел не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд             

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 08 июня 2009 года по делу № А55-8866/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО «Августина и К» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                     Е.Г.Филиппова

Судьи                                                                                                    В.Е.Кувшинов

Е.Г.Попова