Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2009 по делу n А55-7588/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

орган доказательства, опровергающие показания свидетелей, данных в судебном заседании, в  материалы дела не представил. Доказательства, подтверждающие разъяснение свидетелям понятий розничная продажа, оптовая продажа, физическое лицо в том смысле, какой данным понятиям  придается законодательством о налогах и сборах в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, в рамках проверки налоговым органом был допрошен работник Бяков А.А. (т.5, л.д.61-63), показавший, что физическим лицам товар не реализуется. Однако его показаниям оценка налоговым органом при вынесении оспариваемого решения не дана.

Ссылка налогового органа на подтверждение фактов реализации товаров предпринимателем физическим лицам за наличный расчет для личного использования свидетельскими показаниями Резачкиной Г.П., являющейся арендодателем складских помещений, используемых предпринимателем  (т.5, л.д. 46) судом не принята, поскольку из ее показаний также не следует каким физическим лицам реализовывался товар, зарегистрированным в качестве предпринимателей или не зарегистрированным в установленном порядке в качестве таковых. Кроме того, она не являлась работником предпринимателя и, следовательно, документы, подтверждающие статус покупателей, не могла проверять.

Довод налогового органа о противоречивости показаний свидетелей в суде со ссылкой на результаты проведенной в 2008 году контрольной закупки сотрудниками налогового органа, является несостоятельным, поскольку сотрудники налоговых органов не имеют право осуществлять меры оперативной розыскной деятельности в виде контрольной закупки, следовательно, доказательства, полученные с нарушением Федерального закона «Об оперативной розыскной деятельности» являются недопустимыми в силу ч. 3 ст. 64 АПК РФ. Кроме того, представленные налоговым органом доказательства не являются относимыми к делу, поскольку выездной проверкой был охвачен период только с 2005 по 2007 годы.

Факт представления уточненных деклараций по НДС после вынесения оспариваемого решения также судом не может быть расценен как признание предпринимателем факта осуществления деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД. Предприниматель с обоснованием конкретных причин, вызвавших необходимость их представления, указал на недействительность первоначальных пояснений к указанным декларациям.

При таких обстоятельствах на основании представленных налоговым органом материалов проверки невозможно достоверно установить факт осуществления Бойковой Н.В. розничной торговли. В соответствии п.7 ст.3, с п.6 т. 108 НК РФ все неустранимые сомнения толкуются в пользу налогоплательщика.

На основании изложенного вывод налогового органа о том, что деятельность Бойковой Н.В. в проверяемый период подлежит налогообложению ЕНВД необоснован, в связи с чем суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговым органом незаконно доначислены за проверяемый период суммы ЕНВД, пени по данному налогу и штрафы за его неуплату по п. 1 ст. 122 НК РФ и за несвоевременное представление деклараций по ст. 119 НК РФ.

В связи с изложенным необоснован и вывод налогового органа о необходимости ведения предпринимателем раздельного учета в соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ.

Данное обстоятельство в свою очередь свидетельствует также о необоснованности произведенных налоговым органом доначислений по НДФЛ и ЕСН за период с 2005 по 2007 годы, а также пени и штрафов по указанным налогам, поскольку доначисления по данным налогам осуществлены налоговым органом на основании вывода о неправомерном, по ее мнению, включению налогоплательщиком в состав расходов по общему режиму налогообложения сумм расходов на оплату труда работников, занятых в деятельности, подлежащей обложению ЕНВД. Предпринимателем профессиональные налоговые вычеты были подтверждены в ходе проверки документально в соответствии с положениями ст. 221 НК РФ, в связи с чем он на основании п. 3 ст. 210 НК РФ имеет право уменьшить полученный доход на соответствующую сумму вычетов.

При начислении сумм НДС, штрафа и пени по данному налогу инспекция руководствовалась тем, что в соответствии со ст. 170 НК РФ налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам) используемым для осуществления как облагаемых, так и не подлежащих налогообложению операций.

Однако согласно абзацу 9 п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежит налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство и в отношении торговой деятельности. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), реализации товаров, имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренном ст. 172 НК РФ.

Исходя из полученных налоговым органом материалов по контрагентам ООО фирма «САМ», ЗАО «ВАЗСИСТЕМ», МОУ средняя школа № 55, ООО «Энергия-Т», Поволжский банк СБ РФ Комсомольского района отд. № 8212, ЗАО «КА-2» согласно расчетам заявителя (т.1, л.д. 7-8 ) суммы совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, по мнению налогового органа, не превышает 5 процентов, предусмотренных п. 4 ст. 170 НК РФ. Следовательно, даже с учетом позиции налогового органа относительно необходимости исчисления заявителем ЕНВД, доначисление им сумм НДС, пени и штрафов по данному налогу в связи с отсутствием раздельного учета операций, не соответствует положениям НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и для перепродажи (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Исходя из пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

При таких обстоятельствах, поскольку на основании вышеизложенного оптовая торговля по договорам поставки обложению ЕНВД не подлежит, а соблюдение предпринимателем иных условий для применения налоговых вычетов налоговым органом не оспаривается, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии у налогового органа законных оснований для признания неправомерным предъявления предпринимателем к вычету заявленные суммы НДС, в связи с чем требования заявителя в указанной части суд также признал обоснованными.

В силу п.1 ст.101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п.6 ст.100 НК РФ. При этом согласно п.2 ст.101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Предприниматель ссылается на то, что не извещался о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки и не присутствовал при рассмотрении материалов проверки, в связи с чем был лишен возможности представить свои доводы и дополнительные доказательства.

В оспариваемом решении от 16 января 2009 года указано, что предприниматель извещен извещением  № 11-14/2556 от 09 декабря 2008 года без указания даты его вручения предпринимателю. Однако доказательств вручения данного извещения налоговый орган не смотря на неоднократные предложения суда и на отложение судебных заседаний, объявления перерыва в последнем судебном заседании не представил.

В деле (т.7, л.д. 49) имеется только извещение за подписью зам.руководителя инспекции от 09 декабря 2008 года № 11-14/2556/54845 и реестр почтовых отправлений от 11 декабря 2009 года, свидетельствующий об отправке документа № 11-14 54845. Почтовое уведомление о вручении не представлено. Имеющиеся в деле телефонограммы (т.7, л.д. 50, 51) также не подтверждают факт извещения о мести времени рассмотрения материалов проверки, поскольку на звонок ответила в первом случае продавец, указавший на отсутствие предпринимателя на рабочем месте, во втором случае на звонок ответила сноха предпринимателя, которая указала, что предприниматель находится в больнице.

В суде представитель налогового органа также ссылался на то, что предприниматель извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки актом проверки. Между тем в акте камеральной проверки указано о том, что 30 декабря 2008 года в налоговом органе будут рассматриваться разногласия по акту проверки, а не материалы проверки (т.1, л.д.106). Кроме того, в акте налогоплательщик вызван госналогинспектором Шабакаевой Л.М., а не руководителем налогового органа или его заместителем.

В соответствии с п.4 ст.101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

Выполнение установленного законодательством о налогах и сборах порядка привлечения к ответственности является гарантией соблюдения прав и законных интересов заинтересованных лиц и предоставляет контролирующему органу возможность всесторонне и объективно исследовать обстоятельства совершенного правонарушения.

Заявитель не представил возражений по акту проверки, поскольку находился в больнице и несвоевременно получил его. Однако это не лишало его права давать устные объяснения при рассмотрении  заместителя начальника инспекции именно материалов проверки, а не письменных возражений.

Для получения акта проверки предприниматель приглашался в налоговый орган госналогинспектором согласно телефонограммам от 02 декабря 2008 года (т.6, л.д.40-41), однако Бойкова Н.В. на тот момент была в больнице, о чем было сообщено инспектору).

Представленные в дело документы свидетельствуют о том, что акт налоговой проверки, содержащий извещение о назначении рассмотрения материалов налоговой проверки на 30 декабря 2008 года вместе с сопроводительным письмом от 03 декабря 2008 года, налоговый орган направил предпринимателю 03 декабря 2008 года заказным письмом с уведомлением (т.3, л.д. 139, т.6, л.д. 38-39).

Вместе с тем в отличие от пункта 5 статьи 100 НК РФ в пункте 2 статьи 101 НК РФ не установлено, что датой извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки является шестой день, считая с даты отправки такого извещения почтовой связью. Следовательно, в отсутствие налогоплательщика налоговый орган вправе рассматривать материалы налоговой проверки и выносить по их результатам решение лишь при условии надлежащего извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения названных материалов.

Из имеющихся в деле документов следует, что по состоянию на 30 декабря 2008 года и на 16 января 2009 года у налогового органа отсутствовали сведения об извещении Бойковой Н.В. о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. Акт выездной проверки получен предпринимателем лишь 02 февраля 2009 года после вынесения оспариваемого решения. Данное обстоятельство было обусловлено тем, что предприниматель Бойкова Н.В. находилась на лечении в стационаре с 27 ноября 2008 года по 17 декабря 2008 года, что подтверждается листками нетрудоспособности и  выпиской (т.2, л.д. 107-109). В этой связи поступившее по домашнему адресу предпринимателя отправление не было ему своевременно вручено. Согласно отметкам органа почтовой связи на подлинном почтовом конверте извещения были опущены в почтовый ящик первоначально в период нахождения предпринимателя в больнице (05 декабря 2008 года, 12 декабря 2008 года), а затем лишь 02 февраля 2009 года когда предприниматель  и получил акт проверки.

Возможность рассмотрения материалов проверки в случае неявки лица, в отношении которого проводилась данная проверка (его представителя), вышеназванной нормой права предусмотрена только в случае надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения материалов проверки указанного лица.

Однако, как установлено судом в ходе рассмотрения материалов дела, налоговым органом не представлены доказательства извещения заявителя о месте и времени рассмотрения руководителем инспекции либо его заместителем материалов ни на 30 декабря 2008 года ни на 16 января 2009 года, ни на какой либо другой день.

Следовательно, материалы проверки рассмотрены без надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что свидетельствует о существенном нарушении прав и законных интересов заявителя при принятии решения по результатам выездной налоговой проверки.

Учитывая, что предприниматель не имел возможности представить свои объяснения по итогам проверки, какие-либо доказательства, опровергающие правильность принятого решения, имеющие место нарушения процессуального порядка привлечения к ответственности являются самостоятельным и безусловным основанием для признания недействительным оспариваемого решения налогового органа в полном объеме.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

На основании изложенного решение суда от 03 июля