Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2009 по делу n А55-2995/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

проведенных экспертом. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате них выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Заключение эксперта предъявляется для ознакомления проверяемому лицу. После ознакомления данное лицо вправе просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Налоговый кодекс Российской Федерации также предусматривает возможность привлечения согласно статье 96 Налогового кодекса Российской Федерации специалиста для участия в проведении тех или иных конкретных действий, неразрывно связанных с налоговым контролем и вызванных необходимостью: привлечение специалиста допускается лишь в той мере, в какой не хватает навыков, знаний и умений должностных лиц, осуществляющих налоговый контроль. Специалистом может быть как физическое лицо, так и организация, которая, силами своих работников выполняет функции специалиста. Специалист не должен быть заинтересован в исходе дела.

Специалист, как и эксперт, обладает специальными знаниями и навыками. Важнейшее различие между ними заключается в том, что специалист не дает заключение. Это делает только эксперт. В соответствии с пунктом 8 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации эксперт излагает в своем заключении суть проведенных исследований, сделанные выводы и обосновывает ответы на поставленные вопросы. Эксперт формирует доказательственную базу. В отличие от него специалист не проводит исследовании и не дает заключений, а лишь содействует проведению налогового контроля.

Следовательно, если налоговый орган выносит решение о привлечении специалиста в соответствии со статьей 96 Налогового кодекса Российской Федерации, а привлеченное лицо составляет заключение, в котором содержатся обоснованные ответы на поставленные вопросы, такое действие налогового органа следует рассматривать как привлечение эксперта и нарушение порядка проведения экспертизы.

Как следует из материалов дела, для определения температуры кипения, изъятый образец растворителя нефтяного С-30/220 передан согласно договору от 14.03.2008 №8102 с ОАО «Средневолжский НИИ по нефтепереработке» по акту приему - передачи от 17.03.2008 года.

Согласно протоколу испытаний ОАО «Среднеолжский НИИ по нефтепеработке» от 21.03.2008 №1030 температура начала кипения изъятого образца растворителя нефтяного С-30/220 составляет 32ºС, температура конца кипения 167,5ºС.

В материалах дела постановления экспертиз отсутствуют. Ссылки на постановления о назначении экспертизы в акте экспертного исследования от 12.03.2008 №1509/3-4, выполненного экспертом ГУ «Самарская лаборатория судебных экспертизы» и в протоколе испытаний от 21.03.2008 №1030, выполненного ОАО «Среднеолжский НИИ по нефтепеработке» также отсутствуют.

Кроме того, доказательств выполнения требований п.6 ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации в части ознакомления с постановлением о назначении экспертизы проверяемое лицо и разъяснить его права налоговым органом не предоставлено.

В связи с изложенным апелляционный суд приходит к выводу о не соблюдении налоговым органом процедуры назначения и проведения экспертиз.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами являются сведения о фактах, полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке. При этом часть 3 данной статьи предписывает, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Следовательно, в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимыми доказательствами по настоящему делу могут быть признаны только те материалы и документы, которые получены налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля и которые соответствуют требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, налоговым органом в данном случае были проведены экспертизы в нарушение порядка, предусмотренного ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации, что делает полученные доказательства недопустимыми и подлежащими исключению из доказательной базы.

Использование доказательств, полученных с нарушением норм Налогового кодекса Российской Федерации, не допускается в силу пункта 4 статьи 101 данного Кодекса. Таким образом, решение Инспекции, основанное на недопустимых доказательствах, является недействительным.

Не могут служить доказательством производства Обществом прямогонного бензина в период с 2006 по 2008 годы паспорта качества, так как в данных паспортах качества указан растворитель нефтяной ТУ 0251-003-5758002-2006.

Поскольку для определения является ли растворитель нефтяной С-30/220, выпускаемый ЗАО «КНПЗ» по ТУ 0251-003-5758002-2006 в 2006, 2007, 2008 годах прямогонным бензином, требуются специальные познания, а экспертиза Инспекцией в установленном порядке не назначалась, производство прямогонного бензина в указанный период Обществом налоговым органом с учетом положений п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказана.

Суд апелляционной инстанции предложил сторонам рассмотреть вопрос о проведении экспертизы. Представители Инспекции и Общества отказались от возможности заявления ходатайства о проведении экспертизы, ссылаясь на то, что срок хранения изъятых налоговым органом образцов истек, а возможность получения новых образцов в настоящее время не представляется возможным.

Ссылка налогового органа на фактическое производство прямогонного бензина Обществом в 2005 году и действующего до 29.09.2008 сертификата соответствия на бензин прямогонный, не являются достаточными доказательствами относительно производства Обществом прямогонного бензина в период с 2006 по 2008 годы.

Таким образом, налоговым органом в нарушение статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не были представлены суду доказательства соблюдения процедуры принятия оспариваемого решения в части доначисления Обществу акциза на подакцизный товар в сумме 50 068 548 рублей, начисления пени в размере 8 776 673 рубля, начисления штрафных санкции согласно п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 10 013 710 рублей, согласно п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 78 230 803 рубля. В связи с чем, оспариваемое решение в данной части не соответствует требованиям налогового законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции принято без учета и оценки всех фактических обстоятельств дела, имеющих значение для правильного разрешения спора, выводы суда, изложенные в оспариваемом решении, не соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам, в связи с чем в части отказа Обществу в признании недействительным решения налогового органа неуплаты акциза на подакцизный товар в сумме 50 068 548 рублей, начисленные пени в размере 8 776 673 рубля, начисленные штрафные санкции согласно п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 10 013 710 рублей, согласно п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 78 230 803 рубля обжалуемый судебный акт подлежит отмене, а требования Общества в данной части – удовлетворению.

Государственная пошлина по делу в сумме 3000 руб. (за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанциях) по правилам ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит возврату ЗАО «КНПЗ» из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 09 июля 2009 года по делу № А55-2995/2009 отменить в части.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №13 по Самарской области от 25.11.2008 №38 в части неуплаты акциза на подакцизный товар в сумме 50 068 548 рублей, начисленные пени в размере 8 776 673 рубля, начисленные штрафные санкции согласно п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 10 013 710 рублей, согласно п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 78 230 803 рубля.

В остальной части решение оставить без изменения.

Возвратить закрытому акционерному обществу «Клявлинский нефтеперерабатывающий завод» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                                         А.А. Юдкин

Судьи                                                                                                                        Е.Г. Филиппова

В.С. Семушкин