Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2009 по делу n А65-27907/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

10 декабря 2009 года                                                                              Дело №А65-27907/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено 10 декабря 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Захаровой Е.И., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алтаевой Я.В.,

без участия в судебном заседании представителей сторон, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 09 декабря 2009 года в помещении суда апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №17 по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19 октября 2009 года по делу №А65-27907/2009 (судья Хамитов З.Н.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Богданович Олеси Михайловны, Республика Татарстан, г.Бугульма,

к Межрайонной ИФНС России №17 по Республике Татарстан, г.Бугульма,

о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ: 

индивидуальный предприниматель Богданович Олеся Михайловна (далее – ИП Богданович О.М., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №17 по Республике Татарстан (далее – налоговый орган) от 15.09.2009г. №114460 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) (л.д.2).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 19.10.2009г. по делу №А65-27907/2009 заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконным и отменил полностью постановление налогового органа от 15.09.2009г. №114460 о назначении административного наказания предпринимателю по статье 14.5 КоАП РФ. Производство по административному делу прекратил (л.д.33-36).

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (л.д.41-43).

Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу не представил.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 26.08.2009г. в 14 час. 30 мин. в Интернет-салоне, расположенном по адресу: Республика Татарстан, г.Бугульма, ул.Тукая, д.66, принадлежащего ИП Богданович О.М., сотрудниками налогового органа, совместно с сотрудником ОБЭП МВД, на основании поручения от 26.08.2009г. № 286 (л.д.21) проведена проверка по вопросам соблюдения законодательства   Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью.

В ходе проверки установлено, что при оказании услуги Интернет доступа (предоставление азартной игры) на сумму 100 руб., оператор Аглеева Г.Р., не отпечатала на контрольно-кассовой технике контрольно-кассовый чек (ККТ отсутствует), и не выдала по требованию клиента документ, подтверждающий прием денежных средств за соответствующую услугу.

По результатам проверки составлен акт от 26.08.2009г. №114460 (л.д.22).

01.09.2009г. налоговым органом в отношении ИП Богданович О.М. составлен протокол №114460 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 КоАП РФ. Протокол составлен в отсутствии законного представителя предпринимателя, надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола (л.д.17-20).

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом 15.09.2009г. вынесено постановление №114460 о привлечении ИП Богданович О.М. к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ и наложен штраф в размере 4000 руб. (л.д.11-16)

ИП Богданович О.М. не согласилась с вынесенным постановлением налогового органа и обратилась с заявлением в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования, правильно применил нормы материального права.

Статьей 2 Федерального закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон №54-ФЗ) предусмотрено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлено, что продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных федеральным законом случаях контрольно-кассовых машин, а также отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

Согласно части 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003г. №16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин», под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона №54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991г. №943-1 «О налоговых органах РФ», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004г. №506.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В соответствии с частью 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как видно из материалов дела, что 26.08.2009г. налоговым органом проведена проверка соблюдения требований законодательства при применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов в Интернет-салоне, расположенном по адресу: Республика Татарстан, г. Бугульма, ул. Тукая, д. 66, принадлежащего ИП Богданович О.М., в ходе которой установлено, что при оказании услуги Интернет доступа (предоставление азартной игры) на сумму 100 руб. 00 коп., оператор Аглеева Г.Р., не отпечатала на контрольно-кассовой технике контрольно-кассовый чек (ККТ отсутствует) и не выдала по требованию клиента документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующую услугу.

Из акта проверки (л.д.22) и акта проверки выдачи организацией (ИП) кассового чека от 26.08.2009 (л.д.25) следует, что при осуществлении денежных расчетов с клиентами за предоставленные услуги контрольно-кассовая техника не применяется по причине ее отсутствия, между тем, денежные средства за предоставленные услуги к сети Интернет поступают в кассу Интернет-салона.

Из представленных документов следует, что предпринимателем осуществляется платная деятельность по предоставлению услуг по доступу к сети Интернет, а безвозмездные услуги он оказывает лишь к доступу к системе расчетов, что свидетельствует о необходимости применения им контрольно-кассовой техники.

Суд первой инстанции, исследовав представленные в дело доказательства, сделал правильный вывод, что при проведении проверки налоговым органом допущены существенные нарушения.

Из содержания акта проверки от 26.08.2009г. следует, что проведение проверки осуществлялось государственным налоговым инспектором Хикматовым Д.М., при этом в роли получателя услуг Интернета выступил именно он, что также нашло свое отражение в материалах дела.

В силу Федерального закона от 12.08.1995г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон № 144-ФЗ) проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным законом.

Согласно статье 6 Закона №144-ФЗ проверочная закупка является оперативно-розыскным мероприятием.

В соответствии со статьей 13 Закона №144-ФЗ на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям: Органов внутренних дел Российской Федерации, Органов федеральной службы безопасности, Федеральных органов государственной охраны, Таможенных органов Российской Федерации, Службы внешней разведки Российской Федерации, Федеральной службы исполнения наказаний, Органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Согласно статье 13 Закона №144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Из положений названного Закона №144-ФЗ (статей 1, 2, 6, 7) следует, что оперативно-розыскные мероприятия проводятся только в целях выявления, предупреждения и пресечения уголовных, но не административных правонарушений.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что в нарушение статей 8 и 13 Закона №144-ФЗ проверочная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена по инициативе должностных лиц налогового органа, не наделенных правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, путем осуществления именно проверочной закупки.

Доказательств обратного налоговый орган в суд не представил.

Иными нормативно-правовыми актами, кроме Федерального закона от 12.08.1995г. №144-ФЗ, не установлена процедура осуществления контроля в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники.

В соответствии со статьей 5 Закона №144-ФЗ органы (должностные лица), осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскных мероприятий должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции.

Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Преднамеренное инициирование покупки свидетельствует о применении проверяющими недозволенных методов проверки.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Инициирование покупки свидетельствует о применении уполномоченным органом  недозволенных методов проверки, что является  нарушением норм Закона №144-ФЗ.

Соответственно, доказательства, полученные в ходе такой проверки, не могут считаться допустимыми в силу  части 3 статьи 26.2 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ, частью 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Собирание административным органом доказательств должно соответствовать задачам законодательства об административных правонарушениях, в том числе нравственным началам административного судопроизводства.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что доказательства, на основании которых налоговый орган пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения, получены в результате недозволенных методов проверки.

Аналогичная позиция  изложена  в постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25.10.2007г. по делу №А65-8320/2007,  от 18.08.2008г. по делу  №А65-2341/2008-СА3-44.

Проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники (ККТ) не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушение, а по этой причине протокол №114460 об административном правонарушении от 01.09.2009г.  не может являться надлежащими доказательствами наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Иных доказательств вины предпринимателя налоговым органом в суд не представлено.

Данный вывод