Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2009 по делу n А65-16853/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

решения.

         В связи с вышеизложенным, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для отмены решения налогового органа по процессуальным основаниям.

          Между тем, по существу выявленных налоговым органом нарушений суд первой инстанции обоснованно посчитал оспариваемое решение частично незаконным по следующим основаниям

       Согласно ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую исчисленную сумму налога на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

        В силу п. 2 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

         Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

       В соответствии со ст. 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 настоящего Кодекса).

         Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

       Таким образом, основными условиями для возникновения у налогоплательщика права на вычет по НДС и включение произведенных затрат в состав расходов по налогу на прибыль, являются наличие реальных затрат по оплате принятых (оказанных) работ (услуг) в том числе с НДС, принятие к учету данных работ (услуг), и их связь с производственной деятельностью налогоплательщика, а также наличие первичных документов, в том числе соответствующих счетов-фактур, выставленных продавцами работ (услуг).

       Соответственно, при соблюдении названных условий налогоплательщик вправе принять к вычету из общей суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, суммы налога, уплаченные поставщикам товаров (работ, услуг) и включить в состав расходов по налогу на прибыль затраты по оплате принятых им работ (услуг).

       Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что налоговым органом факт выполнения Обществом требований статей 252, 171 и 172 НК РФ (факт оплаты и принятия от субподрядчиков результатов выполненных работ и последующая их сдача своему заказчику) не отрицается, соответствие, счетов-фактур, выставленных контрагентами Обществу требованиям ст. 169 НК РФ (п. 6) не оспаривается. Доказательств недействительности сделок по основаниям мнимости или притворности не представлено.

       Согласно п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

        Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны (или) противоречивы.

       При этом, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности, осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ № 53).

       Таким образом, сами по себе обстоятельства отсутствия у контрагентов Общества технического персонала, материально-технической базы, при непредставлении налоговым органом доказательств взаимозависимости или аффилированности Общества с контрагентом (не проявления им должной осмотрительности) не могут являться безусловным основанием для констатации факта получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, поскольку данные обстоятельства не могут свидетельствовать о невозможности осуществления контрагентами как таковой предпринимательской деятельности, в том числе исполнения договоров, заключенных с Обществом, поскольку хозяйствующий субъект вправе самостоятельно избирать вид и способ своей деятельности, в том числе привлекать на основании гражданско-правовых договоров лиц для исполнения различной деятельности, арендовать складские помещения и транспортные средства.

        В данном случае, контрагенты Общества: ООО «Профистрой», ООО «Строительно-монтажная фирма «Контакт», ООО «Стройтехника» в проверяемом периоде являлись действующими фирмами, зарегистрированными в установленном порядке, поставленными на налоговый учет и представляли по месту своего учета соответствующие налоговые декларации. Сведения об ИНН и ОГРН, об исполнительном органе полностью соответствуют данным, внесенным в Единый государственный реестр юридических лиц.

        Более того, согласно ответов Федерального лицензионного центра при Росстрое Филиал по Республике Татарстан от 18.03.2009 №№ 300, 296, 297, полученных налоговым органом в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля все контрагенты Общества имеют действующие по настоящее время лицензии на осуществление строительной деятельности.

        Налоговое законодательство не связывает право налогоплательщика на применение налогового вычета с действиями его контрагентов по сделкам по исполнению своих налоговых обязанностей, в том числе и по уплате этого налога поставщиком товара и по постановке на налоговый учет, а равно и с наличием у налогоплательщика информации о статусе поставщиков и их взаимоотношении с налоговыми органами.

      Таким образом, вывод налогового органа о том, что объем работ, заявленный контрагентами Общества в счетах-фактурах от 12.07.2005 № 12 (л.д. 67 т.1), от 14.09.2005 № 14 (л.д. 74 т. 1), от 30.11.2007 № 61 (л.д. 80 т. 1), от 31.10.2007 № 50 (л.д. 87 т. 1), от 29.09.2007 № 41 (л.д. 90 т. 1) и справках о стоимости работ (л.д. 65, 72, 78, 86, 89) не мог быть выполнен ими по причине отсутствия персонала и материально-технической базы, при наличии реального результата работ, предусмотренного договорами, является необоснованным, поскольку, налоговым органом не доказан факт фиктивности объема работ, указанных в счетах-фактурах и справках о стоимости работ.

        Отсутствие в штате Общества работников, которые могли выполнить все спорные работы, налоговым органом не оспаривается и подтверждается актом проверки, оспариваемым решением и представленными Обществом копиями штатных расписаний за 2005, 2006, 2007 гг. Обстоятельств привлечения Обществом физических лиц для производства данных работ и выплат им денег по результатам проверки судами первой и апелляционной инстанций не установлено.

      В связи с чем, вывод налогового органа о выполнении спорных работ непосредственно Обществом при наличии реально исполненных сторонами сделок, как в части результата работ, так и их оплаты, является бездоказательным.

       Ссылка налогового органа на переписку между ООО «ДЛстрой» и ООО «Фон», обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку она не подтверждает факт выполнения работ самим Обществом.

      Более того, в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), в том числе статей 706, 715, 718 ГК РФ в случае, привлечения подрядчиком к выполнению работ субподрядчиков, он несет ответственность перед заказчиком за надлежащее исполнение обязательств субподрядчиками, а перед субподрядчиками за исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

      Таким образом, Общество контролировало ход работ, выполняемых субподрядчиками, и вело переписку с заказчиком, в том числе по вопросу оплаты сданных ему работ и погашении, имеющейся задолженности.

        Кроме того, по условиям договоров, заключенных с контрагентами, Общество брало на себя обязательство по обеспечению субподрядчиков соответствующими материалами и сырьем, в связи с чем, довод налогового органа об отсутствии у субподрядчиков необходимых материалов, сделан без учета обстоятельств, имевших место, и условий договоров, исполнение которых налоговым органом по результатам проверки не оспаривается.

        Выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении (л.д. 29 т. 1), основанные на протоколе осмотра помещений от 27.10.2008 (л.д. 25 т. 2), правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

       Согласно ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщика, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода, а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

       Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что налоговым органом в период проведения проверки осуществлен осмотр помещения и произведен опрос свидетелей.

        В соответствии с п. 6 ст. 31 НК РФ налоговый орган вправе осматривать любые используемые налогоплательщиком помещения и территории, в порядке ст. 92 НК РФ, согласно которой должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика в отношении которого проводится налоговая проверка.

       Как следует из протокола осмотра (обследования) от 27.10.2008 (л.д. 25 т. 2) налоговым органом произведен осмотр помещений, принадлежащих на праве аренды ООО «Аркаим», которое не являлось проверяемым налогоплательщиком, в связи с чем результаты осмотра не могут иметь значение для полноты проверки ООО «ДЛстрой» и являться основанием для доначисления Обществу налогов.

        Кроме того, в соответствии с пп. 2 п. 2 ст. 99 НК РФ в протоколе указываются место и дата производства конкретного действия.

       Как усматривается из протокола осмотра от 27.10.2009, местом его составления является город Казань, место проведения обозначено как территория пищевого комбината 2 этаж 3 комнаты (без указания конкретной улицы, номера дома и населенного пункта).

       Однако, в акте проверки (л.д. 46 т. 1) и в оспариваемом решении (л.д. 29 т. 1) налоговый орган ссылается на склад, находящийся на территории ОАО «Комбинат школьного питания» в г. Зеленодольск, а также на помещение по ул. Озерная, 26 (без указания населенного пункта), при этом какие либо ссылки на заключенные Обществом с арендодателями договоры аренды в акте и в решение не приведены.

      Таким образом, протокол осмотра от 27.10.2009 является ненадлежащим доказательством, поскольку не отвечает требованиям ст.ст. 64, 67, 71, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

      Судом первой инстанции правомерно не приняты доводы налогового органа, основанные на протоколах допроса свидетелей: Ведякина П.В., Нуриева А.Г., Гурова П.П., Исмагилова Т.Р., Султанова Г.А., Хакимова Ш.Ш., Хакимова Р.Ш., Литовинского А.И., Подгорного С.В., Хафизова А.Н., Нурмухаметова А.Р., Хайруллина Л.З., Малянова А.А., Совадеровой И.В., Совадерова А.М., Пагольдиной Т.Н., Брендиной Д.А.

        Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

       Сведения, полученные в рамках опроса свидетелей, фиксируются в протоколе, требования к которому закреплены в статье 99 НК РФ.

         В данном случае, в нарушение пп. 12 п. 1 ст. 31 НК РФ и пп. 2 п. 2 ст. 99 НК РФ во всех протоколах допроса свидетелей не указано конкретное место, где производился допрос свидетелей, а также ссылки о вызове их в качестве свидетелей, в связи с проведением налоговой проверки в отношении ООО «ДЛстрой».

      Кроме того, представленные налоговым органом в материалы дела копии протоколов допроса свидетелей имеют неоговоренные зачеркивания (протоколы от 28.10.2008 № 12-01-41/43-1, от 30.10.2008 №12-01-41/43-2, от 13.11.2008 №12 -01-41/51 (л.д. 23 - 76 т. 2)).

         Протокол допроса Ведякина П.В от 17.05.2007 № 44 в силу ст. 101 НК РФ также не может являться надлежащим доказательством по делу, поскольку опрос производился не в рамках налоговой проверки Общества и объяснения по взаимоотношениям именно с Обществом у данного лица не запрашивались.

         Более того, из протоколов допроса свидетелей: Исмагилова Т.Р., Султанова Г.А.  от 14.11.2008 № 12-01-41/52 (л.д. 35-37 т. 2), от 13.11.2008 № 12-01-41/51 (л. д. 38-40 т. 2) следует, что налоговым органом выяснялась информация в отношении фирм, не имеющих отношение к проверяемому налогоплательщику.

        В протоколе допроса от 13.11.2008 № 12-01-41/51 (л.д. 38 т. 1) свидетель Султанов Г.А. сообщил, что на стройке ходили в форме зеленого цвета, без указания принадлежности цвета к конкретной фирме. Однако налоговым органом в акте проверки и в решении со ссылкой на данный протокол утверждается, что работники Общества ходили в форме зеленого цвета, что позволяет сделать вывод об отражении в акте проверки и в решение недостоверной информации.

       Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что полученные от допрошенных физических лиц сведения, указанные в протоколах допросов свидетелей от 24.03.2009 № 42-35/01 (л.д. 50-52 т. 2), от 25.03.2009 № 43-35/02 (л.д. 53-55 т. 2), от 26.03.2009 № 44-35/03 (л.д. 56-58 т. 2), от 27.03.2009 № 45-35/04 (л.д. 59-61 т. 2), от 30.03.2009 № 46-35/05 (л.д. 62-64 т. 2), от 31.03.2009 № 47-35/06 (л.д. 65-67 т. 2), от 31.03.2009 № 48-35/07 (л.д. 68-70 т. 2), от 02.04.2009 № 49-35/08 (л.д. 71-73 т. 2), от 03.04.2009 № 50-35/09 (л.д. 74-76 т. 2), не имеют отношения к ООО «ДЛстрой».

       Из материалов дела усматривается, что между ООО «ДЛстрой» и ООО «Строительно-монтажная фирма «Контакт» заключен договор субподряда от 22.05.2005 № 3/003 (л.д. 58 т. 1), во исполнение которого,