Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2009 по делу n А65-16853/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

последним были выставлены счета-фактуры от 12.07.2005 № 12 на сумму 478017,50 руб. (л.д. 67 т. 1), составлены товарные накладные от 23.05.2005 № 14, от 03.06.2005 № 23, от 03.06.2005 № 31, от 06.07.2005 № 36, от 27.05.2005 № 17, от 29.06.2005 № 30, от 01.07.2005 № 32 (л.д. 68-71 т. 1), подписаны справка о стоимости выполненных работ и акт приемки выполненных работ (л.д. 65-66 т. 1). Договор от 22.05.2005 № 3/003 подписан, а указанные счета-фактуры составлены и выставлены от имени руководителя ООО «Строительно-монтажная фирма «Контакт» Китаева С.А., работы оплачены и приняты к учету.

        Между ООО «ДЛстрой» и ООО «Профистрой», директором которого являлся Ведякин П.В., заключен договор субподряда от 01.07.2005 № 26 (л.д. 60-61 т. 1) и дополнительное соглашение к договору от 18.10.2005 (л.д. 62 т. 1), составлены товарные накладные от 21.07.2005 № 42, от 29.07.2005 № 49, от 12.09.2005 № 52, от 14.09.2005 № 54, от 12.08.2005 № 50, от 13.09.2005 № 53 (л.д. 75-77 т. 1), подписаны справка о стоимости выполненных работ и акт приемки выполненных работ (л.д. 72-73 т. 1). Договор от 01.07.2005 № 26 подписан, а указанные счета-фактуры составлены и выставлены от имени руководителя ООО «Профистрой» Ведякина П.В., работы оплачены и приняты к учету.

       Между ООО «ДЛстрой» и ООО «Стройтехника», директором которого являлся Жабарова Т.Ю., заключен договор субподряда от 22.08.2007 № 8 (л.д. 63-64 т. 1) составлены товарная накладная от 01.09.2007 № 61 (л.д. 91 т. 1), подписаны справка о стоимости выполненных работ и акт приемки выполненных работ (л.д. 89 т. 1), выставлена счет-фактура от 29.09.2007 № 41 (л.д. 90 т. 1). Договор от 22.08.2007 № 8 подписан, а указанная счет-фактура составлена и выставлена от имени руководителя ООО «Стройтехника» Жабровой Т.Ю., работы оплачены и приняты к учету.

       Указанные документы подтверждают реальную хозяйственную деятельность ООО «ДЛстрой» с ООО «Профистрой», ООО «Строительно-монтажная фирма «Контакт», ООО «Стройтехника». Иных сведений, опровергающих данные обстоятельства, в оспариваемом решении не указано.

       Ответы о заключении контрагентами Общества договоров аренды получены налоговым органом без направления соответствующих запросов (требований, которые в порядке ст. 93.1 НК РФ не направлялись). Кроме того, ООО «ТатРиэлтГрупп» в своем ответе представило информацию относительно заключения договора аренды с 01.04.2007, в то время как ООО «Стройтехника» зарегистрировано 25.11.2006. В свою очередь, отсутствие письменных запросов исключает возможность определить за какой период налоговым органом запрашивалась информация.

        Кроме того, указанные сведения получены с нарушением п. 6 ст.101 НК РФ и не имеют какого-либо отношения к вопросу налогообложения Общества и проводимой в отношении него проверки. Сведения получены в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, а согласно п. 6 ст. 101 НК РФ в период проведения указанных мероприятий могут быть истребованы документы в соответствии со ст. 93 и ст. 93.1 НК РФ, согласно которой должностное лицо налогового органа вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, эти документы, то получение информации, не касающейся деятельности именно проверяемого налогоплательщика и при отсутствии соответствующих запросов (требований), неправомерно.

         В связи с изложенным, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что акт выездной налоговой проверки и оспариваемое решение в нарушение ст. 100 и ст. 101 НК РФ не содержат документально подтвержденных фактов нарушения Обществом законодательства о налогах и сборах.

       Поскольку свидетельские показания, полученные в рамках выездной налоговой проверки, при доначислении налогов, с учетом положений ст. 54, ст. 252, ст. 171 и ст. 172 НК РФ, во-первых, могут быть использованы только наряду с другими доказательствами, документально подтверждающими неправомерность действий налогоплательщика и отсутствие реального результата работ (услуг), а во-вторых, поскольку основанием для доначисления налогов послужил вывод налогового органа о невозможности выполнения субподрядными организациями спорных работ и фактического выполнения их непосредственно самим Обществом, то, исходя из положений ст. 90 НК РФ, для подтверждения данного вывода в качестве свидетелей должны были быть опрошены лица, непосредственно производящие данные работы и которым налогоплательщик произвел оплату.

        В данном случае, по результатам проверки указанные лица не выявлены, протоколы допроса свидетелей составлены с нарушением требований ст. 99 НК РФ и из них не представляется возможным однозначно установить, что все работы выполнены именно ООО «ДЛстрой» без привлечения субподрядных организаций.

      Таким образом, поскольку налоговым органом факт соблюдения Обществом требований ст. 252, ст. 171, ст. 172 и ст. 169 НК РФ не отрицается и документально не опровергнут, факт реальной оплаты и наличия реальных результатов работ, выполненных контрагентами, и их использование Обществом в своей производственной деятельности, по результатам проверки, не отрицается, доказательств недобросовестности именно Общества при исполнении своих налоговых обязательств не представлено. Следовательно, доначисление налога на прибыль за 2005, 2007 гг. в общей сумме 639361 руб. (п.1.1, 1.2 решения), и НДС за 2005, 2007 гг. в общей сумме 387501,14 руб. (п.2.1, 2.2 решения), соответствующих им пени в сумме 171273,41 руб. и привлечение к ответственности по ст. 122 НК РФ, неправомерно.

        Как усматривается из материалов дела, пунктом 1.3 оспариваемого решения налогового органа Общество привлечено к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в связи с несоблюдением требований ст. 81 НК РФ при представлении уточненных налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2005 и 2007 годы.

      Основанием для привлечения к налоговой ответственности послужило представление уточненных деклараций с нарушением требований п. 4 ст. 81 НК РФ, налогоплательщиком нарушены условия самостоятельности выявления нарушения, произведения перерасчета суммы налога, исчисления пеней за просрочку уплаты доначисленной суммы налога в результате выявленной ошибки, уплаты доначисленной суммы налога и соответствующей ей сумме пеней в бюджет, внесения исправлений в ранее представленные налоговые декларации.

       В соответствии с п. 1 ст. 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей.

       Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 07.06.2001 № 141 указал, что п. 4 ст. 81 НК РФ, устанавливающий условия освобождения налогоплательщика от ответственности за совершение указанных в п. 1 той же статьи налоговых правонарушений (и допускающий возможность привлечения к ответственности за их невыполнение) связывает возможность освобождения от ответственности с подачей налогоплательщиком заявления о дополнении и изменении налоговой декларации хотя и после истечения срока уплаты налога, но при условии, что наряду с устранением допущенных налоговых правонарушений он уплатит недостающую сумму.

       Согласно пояснениям представителя Общества, данным в ходе судебного заседания суда первой инстанции, до представления уточненных налоговых деклараций по налогу на прибыль и НДС требования п. 4 ст. 81 НК РФ, предусматривающие уплату недостающей суммы налога и соответствующей ей пени Обществом выполнены, факт их подачи только 26.09.2008 и 30.09.2008 объясняется отсутствием до указанной даты достаточных денежных средств для уплаты налогов и пени.

       Налоговым органом в судебном заседании суда первой инстанции вышеуказанные факты не оспаривались.

       Оспариваемым решением Общество привлечено к ответственности по ст. 122 НК РФ без конкретного указания на условие, которое не было выполнено налогоплательщиком при представлении уточненных налоговых деклараций, доказательств виновности действий Общества, а также доказательств выявления (обнаружения) самим налоговым органом ошибок в исчислении налогов до представления Обществом уточненных налоговых деклараций в решении и в акте проверки не отражено.

         В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

      Ответственность, предусмотренная ст. 122 НК РФ, применяется к налогоплательщику в случае неуплаты или неполной уплаты суммы налога, допущенной налогоплательщиком в результате занижения налогооблагаемой базы, иного неправильного исчисления налога или других виновных неправомерных действий (бездействия).

       Факт подачи уточненных деклараций, в том числе после назначения проверки, объективно не свидетельствует ни о факте правонарушения, ни о наличии вины налогоплательщика.

      Так, налоговым органом в материалы дела не представлены документы, свидетельствующие об установлении каких-либо виновных неправомерных действий (бездействия) Общества, повлекших недоплату налога в бюджет, то есть документы, свидетельствующие о наличии в действиях налогоплательщика состава вменяемого правонарушения.

       Президиум ВАС РФ в Постановлении от 24.07.2007 № 3226/07 при рассмотрении вопроса о применении ст. 122 НК РФ в случае подачи налогоплательщиком уточненной налоговой декларации указал, что согласно ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если отсутствует его вина.

       Поскольку, согласно п. 6 ст. 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и вины лица в его совершении, возлагается на налоговый орган, то в случае, непредставления налоговым органом доказательств виновности Общества в возникновении недоимки по налогу, применение ст. 122 НК РФ неправомерно, в том числе, в случае неуплаты налогоплательщиком соответствующей пени.

      Исходя из вышеизложенного, с учетом того, что Обществом самостоятельно выявлена и исправлена ошибка в налоговой декларации путем подачи уточненных налоговых деклараций, в соответствии с п. 4 ст. 81 НК РФ им уплачены суммы налогов и соответствующие им пени, а также отсутствием со стороны налогового органа доказательств, подтверждающих виновность действий Общества, суд первой инстанции обоснованно, руководствуясь ст. 108 и ст. 109 НК РФ пришел к выводу об отсутствии оснований для привлечения Общества к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 51839,20 рублей.

       Как усматривается из материалов дела, пунктом 4 оспариваемого решения налогового органа Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление документов, истребованных на налоговую проверку.

       Основанием для привлечения послужил вывод налогового органа о непредставлении по требованию от 22.09.2008 документов в количестве 447 штук.

        Как усматривается из материалов дела, налоговым органом в адрес Общества направлено требование от 22.09.2008 № 12-01-24/54 о представлении документов в десятидневный срок, в котором налоговым органом указаны общие наименования видов документов, без указания конкретных реквизитов документов, которое было получено директором заявителя Литовинским А.И. (л.д. 5-6 т.2).

      В соответствии с п. 1 ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

      Согласно п. 4 ст. 93 НК РФ отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

      В соответствии с п. 1 ст. 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

      Судом первой инстанции установлено, что в п. 1.7. акта выездной налоговой проверки налоговым органом подтверждается факт представления Обществом для проверки первичных документов, а также отсутствие иных требований, направленных налоговым органом, в порядке ст. 93 НК РФ.

      Суд первой инстанции, исходя из положений п. 6 ст. 108 НК РФ, предусматривающих, что все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица, правомерно пришел к выводу о том, что фактически, решением налогового органа Общество привлечено к ответственности по ст. 126 НК РФ за повторно предоставленные в виде копий документы, которые ранее представлены налоговому органу в установленный срок в виде оригиналов документов.

       Кроме того, по требованию от 22.09.2008 № 12-01-24/54 налоговым органом, исходя из формулировки предложения, в пункте 20 запрашивалась книга покупок и книга продаж в единственном экземпляре. Однако в пункте 4 оспариваемого решения налоговым органом указывается на непредставление книг покупок и книг продаж за весь проверяемый период, при этом, размер штрафа исчислен из количества 32 книг покупок и 32 книг продаж, в то время, как по требованию запрашивалась только одна книга покупок и продаж (без указания конкретного налогового периода) и при простом арифметическом расчете количество книг покупок и книг продаж за весь проверяемый период должно составлять 36, а не 32, так как 12 месяцев умноженных на 3 года составят 36. В свою очередь, налоговый орган не смог пояснить за какие конкретно налоговые периоды Обществом представлены книги покупок и книги продаж, и за непредставление каких книг покупок и книг продаж налогоплательщик привлечен к ответственности по ст. 126 НК РФ.

       По представленному налоговым органом расчету по ст. 126 НК РФ количество не представленных документов составляет 428 х 50=21400 руб., по решению количество не представленных документов составляет 447 х 50=22530 руб.

       Из представленного расчета следует, что наименование документов и их реквизиты налоговым органом определены исходя из описи копий документов, поданных налоговому органу 05.11.2008 и 27.11.2008, самостоятельного требования