Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2009 по делу n А55-9684/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

22 декабря 2009 г.                                                                                     Дело № А55-9684/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2009г.

В полном объеме постановление изготовлено 22 декабря 2009г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., cудей Кувшинова В.Е., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Олениной Е. В.,

с участием в судебном заседании:

представителей ОАО «ВолгаТелеком» Черновой Н.А. (доверенность от 27 июля 2009г. №513), Епейкина Ю.Л. (доверенность от 01 апреля 2009 г. №352),

представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области Шепеленко С.В. (доверенность от 15 января 2009г.), Корцовой Е.В. (доверенность от 15 января 2009г.),

представителя ЗАО «ИНФОПАК» Стегачева А.В. (доверенность от 01 сентября 2009г.),

рассмотрев в открытом судебном заседании 21 декабря 2009 г. в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара, на решение Арбитражного суда Самарской области от 05 октября 2009г. по делу №А55-9684/2009 (судья Мешкова О.В.), принятое по заявлению ОАО «ВолгаТелеком», г. Нижний Новгород, в лице Самарского филиала, г. Самара, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ЗАО «ИНФОПАК», Самарская область, г. Тольятти,

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «ВолгаТелеком» (далее - ОАО «ВолгаТелеком», общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительными и не подлежащими исполнению решения и предписания от 07.04.2009г., вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее – антимонопольный орган) по делу №117-4517-08/6 в отношении общества.

В качестве третьего лица к участию в деле было привлечено ЗАО фирма «ИНФОПАК».

Решением от 05.10.2009г. по делу №А55-9684/2009 Арбитражный суд Самарской области частично удовлетворил заявленные требования, признал недействительными оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа. В удовлетворении остальной части заявленных требований обществу было отказано.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит отменить указанное судебное решение и принять новое решение об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований. Антимонопольный орган считает, что обжалуемое судебное решение является незаконным и необоснованным.

ОАО «ВолгаТелеком» в отзыве апелляционную жалобу отклонило.

В судебном заседании представители антимонопольного органа поддержали апелляционную жалобу по указанным в ней основаниям.

Представители ОАО «ВолгаТелеком» апелляционную жалобу отклонили по основаниям, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель ЗАО фирмы «ИНФОПАК» представил письменные пояснения, в которых просил отменить указанное судебное решение и принять новое решение об отказе ОАО «ВолгаТелеком» в удовлетворении заявленных требований.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлениях представителей сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, ЗАО фирма «ИНФОПАК» оказывает услуги связи (в том числе услуги по передаче данных и телематические услуги) на основании разрешения на эксплуатацию сооружения связи от 02.09.2008г. №63-44644-0004, выданного Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций.

01.02.2006г. между ОАО «ВолгаТелеком» и ЗАО фирмой «ИНФОПАК» был заключен договор № ДАП/РПП-203/ЗК на размещение оборудования связи ЗАО фирмы «ИНФОПАК» в производственном помещении Тольяттинского МРЦЭС ОАО «ВолгаТелеком» со сроком действия до 31.12.2006г., который в порядке, предусмотренном пунктом 9.2, пролонгировался на каждый следующий срок (11 месяцев) на тех же условиях. Ежемесячная плата по договору на размещение оборудования на начало 2008г. составляла 93572 руб. 26 коп. (без учета НДС), в том числе: плата за пользование помещениями - 65564 руб., плата за обслуживание помещений – 23876 руб. 77 коп. и плата за электроэнергию – 4131 руб. 49 коп. Ежемесячная плата за аренду площадей Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком» рассчитывалась как произведение площадей (в кв.м), занимаемых оборудованием ЗАО фирмы «ИНФОПАК» (с учетом площадей, необходимых для его обслуживания), и ставок арендной платы по каждому производственному помещению, занимаемому Самарским филиалом ОАО «ВолгаТелеком» (в руб. за кв.м в месяц), согласно Методике расчета размера платы за размещение оборудования в производственных помещениях Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком», утвержденной приказом Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком» от 13.02.2006г №45.

04.07.2008г. от Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком» в адрес ЗАО фирмы «ИНФОПАК» поступило письмо (исх. № 08/ТС-16/203-7926К) с предложением подписать соответствующее дополнительное соглашение от 02.08.2008г. №4К.

В протоколе согласования договорной цены (приложении к дополнительному соглашению) был изменен способ расчета платы по договору: плата определена в размере 252871 руб. 08 коп. исходя из количества занятых оборудованием ЗАО фирма «ИНФОПАК» юнитов в стойках.

Письмом от 17.09.2008г. №251 ЗАО фирма «ИНФОПАК» отказалось от подписания этого дополнительного соглашения, указав, что предложенный способ оплаты не может быть принят, поскольку оборудование ЗАО фирмы «ИНФОПАК», размещенное на производственных площадях Тольяттинского МРЦЭС, находится в стойках, принадлежащих ЗАО фирме «ИНФОПАК.

В ответ на данное письмо ОАО «ВолгаТелеком» уведомило (письмо от 16.09.2008г. № 08/ТС-16/203-9863К) ЗАО фирму «ИНФОПАК» о том, что договор от 01.02.2006г. № ДАП/РПП-203/ЗК на размещение оборудования в производственном помещении, заканчивающийся 31.10.2008г., не будет пролонгирован на следующий срок на прежних условиях оплаты.

ЗАО фирма «ИНФОПАК», полагая, что ОАО «ВолгаТелеком», злоупотребляя своим доминирующим положением на рынке услуг связи, навязывает ему экономически невыгодные условия и создает дискриминационные условия по сравнению с другими операторами связи, ограничивая конкуренцию на рынке услуг связи, обратилось в антимонопольный орган с заявлением о нарушении ОАО «ВолгаТелеком» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) в части необоснованного повышения платы за размещение оборудования в производственном помещении сторонних организаций на площадях Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком».

Антимонопольный орган 11.11.2008г. возбудил дело №117-4517-08/6 в отношении ОАО «ВолгаТелеком» по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

По итогам рассмотрения дела № 117-4517-08/6 антимонопольный орган принял решение от 07.04.2009г. о признании ОАО «ВолгаТелеком» нарушившим Закон о защите конкуренции, в соответствии с которым обществу выдано предписание от 07.04.2009г. о прекращении в срок до 25.05.2009г. нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в необоснованном предъявлении хозяйствующим субъектам требований о передаче финансовых средств, и с этой целью: 1) прекратить предъявлять ЗАО фирме «ИНФОПАК» необоснованные требования о передаче финансовых средств при заключении договоров на размещение оборудования в производственном помещении; 2) установить экономически обоснованную стоимость предоставления 1 юнит в стойках Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком» и стойках сторонних организаций. Об исполнении данного предписания антимонопольный орган потребовал сообщить в срок до 27.05.2009г. с представлением соответствующих доказательств.

Признавая оспариваемые ненормативные правовые акты недействительными, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещает хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, предъявлять хозяйствующим субъектам необоснованные требования о передаче денежных средств, создавать препятствия доступу на товарный рынок.

Таким образом, как правильно указано судом первой инстанции, состав правонарушения, выражающегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, является материальным, поскольку в его конструкцию включены определенные последствия, одним из которых может быть ущемление интересов других лиц. При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

Субъектом правонарушения, предусмотренного статьей 10 Закона о защите конкуренции, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа (подпункты 8 и 10 пункта 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пункт 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 13.10.2004г. №135).

В пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения, могут быть установлены также на основании иных документов.

Кроме того, если доля лица на рынке определенного товара превышает 50%, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Доминирующее положение на рынке должно быть подтверждено нормативным расчетом или выпиской из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35%.

Критерии определения, анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке изложены в пункте 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006г. №108 (далее – Порядок), который определяет следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Пункт 39 Порядка предусматривает расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, а именно: доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Из пункта 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998г. №32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» следует, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления