Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2009 по делу n А55-9684/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

данного факта.

Оспариваемым решением антимонопольного органа ОАО «ВолгаТелеком» признано занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг по размещению оборудования операторов связи в производственных помещениях общества, находящихся на территории Самарской области, однако в этом решении отсутствуют статистические и иные данные, конкретные документы, на основании которых антимонопольный орган пришел к данному выводу, а также ссылка на аналитический отчет.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод антимонопольного органа о том, что ОАО «ВолгаТелеком» является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по размещению оборудования операторов связи в производственных помещениях общества, согласно аналитическому отчету по результатам обследования рынка услуг по размещению оборудования операторов связи в производственных помещениях, составленного 24.03.2009г. и.о. начальника отдела анализа рынков и ведения реестров управления Швейкиным А.Е. (далее - аналитический отчет).

Как следует из материалов дела, выводы антимонопольного органа о доминирующем положении ОАО «ВолгаТелеком» были основаны на аналитическом отчете, который составлен и подписан ведущим специалистом-экспертом правового отдела товарных рынков Корцовой Е.В. (т. 4, л.д. 35-38), впоследствии данный отчет был подписан уполномоченным должностным лицом соответствующего структурного подразделения антимонопольного органа.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что как первоначальный аналитический отчет, так и представленный при рассмотрении дела в суде, имеют идентичное содержание и не могут быть признаны надлежащим доказательством доминирующего положения ОАО «ВолгаТелеком» на рынке услуг по размещению оборудования операторов связи в производственных помещениях, поскольку не содержат ссылки на конкретные данные, основаны на неполном исследовании рынка, не в полной мере отвечают обстоятельствам дела и не подтверждены соответствующими доказательствами.

При принятии оспариваемых ненормативных актов антимонопольный орган исходил из того, что продуктовыми границами данного товарного рынка является услуга по размещению оборудования операторов связи в производственных помещениях, что якобы следует из договоров, заключенных ОАО «ВолгаТелеком» с ЗАО фирмой «ИНФОПАК» и с другими операторами связи.

Согласно пункту 2 Порядка товарный рынок - это сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.

В соответствии с пунктом 16 Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства, применение товара, качественные характеристики, технические характеристики, цена, условия реализации и иные характеристики.

Между тем антимонопольным органом ни в аналитическом отчете, ни в оспариваемом решении при установлении продуктовых границ рынка не были определены основные свойства услуги, в том числе ни ее цель потребления, ни качественные, ни технические характеристики.

В соответствии с пунктом 13 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка - это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке.

Следовательно, одним из обязательных условий установления продуктовых границ рынка является определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 16 Порядка выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем:

- экспертных оценок;

- анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Однако, согласно аналитическому отчету, антимонопольным органом вообще не выяснялся вопрос о наличии либо отсутствии взаимозаменяемых услуг.

ОАО «ВолгаТелеком» указывает, что на рынке оборудования для телекоммуникационных услуг присутствует большое количество предложений, являющихся альтернативой для размещения оборудования на площадях других операторов. Так, промышленность в большом количестве выпускает телекоммуникационные шкафы, предназначенные для размещения оборудования операторов связи. Такие шкафы могут быть подвесными и устанавливаться на горизонтальной поверхности. В продаже имеются всепогодные шкафы, которые могут располагаться снаружи зданий (на улице) и поддерживать в них необходимые температурно-климатические условия, а также шкафы, предназначенные для внутреннего размещения других операторов.

Кроме того, по утверждению ОАО «ВолгаТелеком», указанное оборудование позволяет производить размещение оборудования общества в непосредственной близости от нынешнего его места расположения (например, на улице, на столбах, опорах, внешних и внутренних стенах зданий и сооружений, подсобных, подвальных, чердачных помещениях расположенных вблизи жилых (нежилых) зданий и т.п.), а это позволяет с минимальными затратами перенести оборудование из помещений.

Однако, как видно из материалов дела, ни проверка самой такой возможности, ни проверка наличия мест или объектов, подходящих для альтернативного размещения оборудования (вне помещений общества), антимонопольным органом не проводились.

Таким образом, при проведении анализа товарного рынка антимонопольным органом надлежащим образом не были исследованы услуги-заменители, в результате чего такой анализ не может считаться полноценным и объективным.

Географические границы для данного рынка, согласно аналитическому отчету и оспариваемому решению, определены антимонопольным органом границами производственных помещений ОАО «ВолгаТелеком», находящихся на территории Самарской области, в которых размещено оборудование операторов связи. В связи с этим антимонопольный орган посчитал, что ОАО «ВолгаТелеком» занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по размещению оборудования операторов связи в производственных помещениях общества, находящихся на территории Самарской области.

В соответствии с пунктом 23 Порядка процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Согласно пункту 24 Порядка предварительное определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения  антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Однако в аналитическом отчете отсутствует анализ информации, указанной в пункте 24 Порядка.

Анализ содержания раздела «Географические границы товарного рынка» аналитического отчета свидетельствует о том, что из всех процедур, предусмотренных разделом IV Порядка, антимонопольным органом проводилось только выявление условий обращения товара (услуги), ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем.

Определяя географические границы товарного рынка в пределах зданий (производственных помещений) ОАО «ВолгаТелеком», антимонопольный орган исходил из того, что у ЗАО фирмы «ИНФОПАК» отсутствует как экономическая, так и техническая возможность приобретения услуг за пределами той площади, на которой уже размещается его оборудование. Указанный вывод антимонопольный орган обосновывает тем, что ЗАО фирма «ИНФОПАК» не может заменить услуги по размещению своего оборудования в производственных помещениях другого оператора, предоставляющего данные услуги, поскольку перенос оборудования потребует большого объема работ, выполнения трудоемких и экономически затратных действий, сопряжен с нарушением технологической взаимосвязи между пользовательским оборудованием и оконечным элементом сети местной телефонной связи ОАО «ВолгаТелеком», а также с ухудшением качества предоставляемых услуг. Однако эти выводы антимонопольного органа не были подтверждены какими-либо конкретными доказательствами и основанными на них расчетами ни в аналитическом расчете, ни в оспариваемом решении, ни в ходе рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Довод антимонопольного органа и ЗАО фирмы «ИНФОПАК» о том, что отсутствие технической возможности переноса оборудования ЗАО фирмы «ИНФОПАК» в производственные помещения других операторов подтверждаются мнением опрошенного в ходе рассмотрения дела специалиста Управления Россвязькомнадзора по Самарской области Кострова А.Ю., суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание, поскольку данное обстоятельство не может быть подтверждено лишь свидетельскими показаниями.

Кроме того, суд первой инстанции критически оценил показания свидетеля Кострова А.Ю., поскольку письмом от 14.01.2009г. (т. 2, л.д. 152) Управление Россвязькомнадзора по Самарской области сообщило антимонопольному органу, что вопросы размещения оборудования операторами связи относятся к хозяйственной деятельности и не входят в компетенцию Россвязькомнадзора, в связи с чем сведения о наличии технологической и экономической возможности размещения оборудования связи ЗАО фирмы «ИНФОПАК» в помещениях других хозяйствующих субъектов в Управлении Россвязькомнадзора по Самарской области отсутствуют.

Выводы об отсутствии технической возможности переноса оборудования ЗАО фирмы «ИНФОПАК» в производственные помещения других операторов не подтверждены антимонопольным органом достоверными доказательствами. Эти выводы не могут быть признаны обоснованными, поскольку анализ технических характеристик и состава конкретного оборудования, подлежащего переносу, антимонопольный орган не производил.

Довод антимонопольного органа о том, что на демонтаж оборудования, перенос его в другое помещение и ввод в эксплуатацию потребуется несколько лет, сделан без ссылок на конкретные доказательства.

Вывод о высокой стоимости работ по переносу оборудования основан на сведениях, не проверенных антимонопольным органом на предмет достоверности, экономической обоснованности, разумности и необходимости предполагаемых затрат. Обоснованный расчет издержек, связанный с переносом оборудования в иные производственные помещения, при рассмотрении настоящего дела не представлен.

В соответствии с пунктом 5 Порядка, предусматривающего методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей.

В рассматриваемом случае при недостаточности информации, необходимой для определения указанных границ товарного рынка указанным методом, антимонопольный орган должен был использовать иные методы, в том числе метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов, метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров; а также метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Вследствие указанных недостатков при определении продуктовых и географических границ товарного рынка антимонопольный орган некорректно определил состав хозяйствующих субъектов на товарном рынке и, соответственно, долю ОАО «ВолгаТелеком» на нем. Антимонопольный орган, базируясь на определенных им границах товарного рынка, пришел к выводу о том, что ОАО «ВолгаТелеком» является единственным продавцом услуг по размещению оборудования операторов связи в производственных помещениях и имеет на данном рынке долю 100%. Между тем в материалах, представленных антимонопольным органом, отсутствуют какие-либо сведения относительно субъектного состава лиц, оказывающих аналогичные услуги.

Однако, как следует из представленных ОАО «ВолгаТелеком» документов (т. 3, л.д. 153-185), аналогичные услуги по размещению оборудования операторов связи в производственных помещениях на территории города Тольятти оказывают и другие лица, в частности, ЗАО «АИСТ».

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о недоказанности антимонопольным органом того факта, что ОАО «ВолгаТелеком» является единственным предприятием по оказанию услуг по размещению оборудования операторов связи в производственных помещениях, в связи с чем доминирует на рынке указанных услуг.

В оспариваемых решении и предписании антимонопольным органом также сделан вывод о том, что ОАО «ВолгаТелеком», пользуясь своим доминирующим положением, предъявляет экономически не обоснованные требования хозяйствующим субъектам о передаче финансовых средств и своими действиями препятствует доступу на рынок услуг связи, что является нарушением пунктов 3 и 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Между тем антимонопольным органом не указано, какие конкретно действия ОАО «ВолгаТелеком» и каким образом создают препятствия доступу на рынок услуг связи других операторов.

Часть 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещает хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, предъявлять хозяйствующим субъектам необоснованные требования о передаче денежных средств, создавать препятствия доступу на товарный рынок.

Как видно из материалов дела, оспариваемым решением антимонопольный орган вменяет обществу в вину установление экономически необоснованной стоимости предоставления 1 юнит в стойках Самарского филиала и стойках сторонних организаций и, как следствие, предъявление необоснованных требований к ЗАО фирме «ИНФОПАК» о передаче финансовых средств при заключении договоров на размещение оборудования в производственном помещении.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону (иному акту), а также