Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2010 по делу n А72-12214/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

законом, либо с нарушением Конституции Российской Федерации, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении некоммерческой организацией, в том числе общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом, деятельности, противоречащей ее уставным целям.

Налоговый орган ссылается на неоднократное нарушение ответчиком ФЗ № 244-ФЗ, № 138-ФЗ в части осуществление под видом лотереи азартных игр.

Согласно пункту 1 статьи 2 ФЗ от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» лотерея это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Лотерейное оборудование это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 статьи 2).

В силу части 3 статьи 3 ФЗ от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Однако, как указано выше, никаких доказательств этого, кроме актов проверки, не представлено. Из анализа актов проверки видно, что бесспорного вывода, основанного на анализе условий проводимой лотереи, исследования оборудования, в них не сделано и компетентного заключения, соответствующего ст. 64, 65, 67, 68 АПК РФ не представлено.

Как было установлено судом первой инстанции на основании представленных доказательств и в ходе опроса свидетеля Милованова П.В., проводившего проверку по адресу г. Ульяновск, ул. Пушкарева, 64, акт обследования был составлен исключительно на основании представленных документов и со слов продавца лотерейных билетов, который разъяснил суть игры. Какие-либо манипуляции с оборудованием, позволяющие определить алгоритм его действия, сотрудниками налогового органа не производились; экспертиза оборудования также не проводилась. Во всех актах проверки (обследования) отсутствуют сведения о том, в каком состоянии находились проверяемые подразделения общества: находилось ли лотерейное оборудование на момент проверки в рабочем состоянии, осуществлялась ли на них игра клиентами и так далее.

В связи с этим, судебная коллегия считает, что истцом не доказан факт осуществления ответчиком предпринимательской деятельностью по организации и проведению азартных игр с использованием в качестве лотерейного оборудования игровых автоматов.

Доводы апелляционной жалобы о том, что при рассмотрении дела № А72-5255/2008 предметом исследования были игровые автоматы, используемые ответчиком и судами сделан вывод о том, что  данные автоматы относятся к игровым, а не к лотерейным, судебная коллегия не может признать преюдициальными при рассмотрении настоящего дела. Судебные акты по делу № А72-5255/2008 истцом не представлены, в суде первой инстанции эти доводы не исследовались, а, как видно из копии решения Арбитражного суда Ульяновской области по делу № А72-5255/2008, полученного из информационной базы, данное дело рассматривалось между другими сторонами и по другим основаниям.

Согласно пункту 18 статьи 14 ФЗ от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Исходя из понятийной терминологии лотерейного и игрового оборудования следует, что в любом случае лотерейное оборудование или игровой автомат представляют собой оборудование, которые, по внешнему виду, соответственно, могут напоминать друг друга.

Соответственно, главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам, т.е. функции выдачи  выигрыша в любом случае присутствует.

Наличие в залах лотерейного оборудования без доказательств об их фактическом использовании на момент проверки под видом игровых автоматов, само по себе не свидетельствует, что общество осуществляет деятельность по организации игорного бизнеса.

Вместе с этим, в соответствии с ФЗ от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» лотерейные автоматы могут быть отнесены к лотерейному оборудованию, специально изготовленному и используемому для проведения лотереи или оснащенному лотерейными программами. Главное доказательство того, что такой автомат является лотерейным, а не игровым - это его непосредственное использование в целях проведения лотерей.

В материалы дела ответчиком представлены документы, подтверждающие проведение лотереи на законных основаниях и иных, опровергающих доказательств истец не представил.

Судом первой инстанции проведен подробный анализ правоустанавливающих документов на спорное оборудование, имеющееся у ответчика.

В результате установлено, что ООО «Проматик» для исполнения принятых договорных обязательств был арендовано  лотерейное  оборудование  «МАЙ-02-М»  по  договору  субаренды 05.03.2009г. № 33, заключенному с ООО «Алекон»; оборудование передано по акт приема-передачи от 05.03.2009г.

Указанное оборудование ранее было переоборудовано из игровых автоматов в лотерейное оборудование, что подтверждается представленными в материалы дел договором подряда от 21.12.2007г. № 8/07, заключенным между ООО «Стимул» и ОСК «СТИЛУС» с приложениями к нему: сметой работ по переоборудованию игровых автоматов в лотерейное оборудование, актом сдачи-приемки работ, заключением переоборудовании игровых автоматов в лотерейное оборудование, описание лотерейного оборудования «МАЙ-02М» (т. 1 л.д. 69).

Согласно описанию лотерейного оборудования «МАЙ-02М», арендованное и используемое ООО «Проматик» оборудование  после его переоборудования является лотерейным оборудованием и предназначено для проведения стимулирующих лотерей, в оборудовании установлена лотерейная программная плата ППЗУ 27С2001.

Органом по сертификации - обществом с ограниченной ответственностью «Сертификат.Ру» выдан сертификат соответствия № РОСС К.ПАИ29.А02943 указанного лотерейного оборудования требованиям нормативных документов: ГОСТ Р 50897-96, ГОСТ Р 51318.14.1-2006 разд. 4, ГОСТ Р 51318.14.2-2006 разд. 5, 7, ГОСТ Р 51318.22-99, ГОСТ Р 51317.3.2-99, ГОСТ Р 51317.3.3-99.

Указанные договоры, сертификат истцом в установленном порядке не оспорены, заключения специалиста, опровергающие эти документы не представлено, в связи с чем, только доводы апелляционной жалобы о том, что эти автоматы можно использовать и как игровые автоматы для проведения азартных игр, судебная коллегия в силу требований, предъявляемым к доказательствам по ст. 67, 68 АПК РФ, не может считать достаточными.

Ликвидация юридического лица в судебном порядке по п. 2 ст. 61 ГК РФ, в ее связи с п. 3, 4 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 18.07.2003 № 14-П, может осуществлять при доказанности фактов неоднократного, существенного нарушения обязательных для юридических лиц правовых актов, наличие последствий этих нарушений, что исключает ликвидацию юридического лица по формальному основанию.

Так как иных оснований, кроме рассмотренных выше, для ликвидации ответчика - ООО «Проматик» истцом не представлены, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод от отсутствии необходимых существенных условий для применения п. 2 ст. 61 ГК РФ и оснований для иной оценке этих обстоятельств с апелляционной жалобой не представлено.

Основания для ликвидации ООО «Проматик» по Закону № 244-ФЗ, на что ссылается заявитель жалобы, в данном случае также отсутствуют.

Согласно ст. 3 ФЗ от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением соответствующего законодательства. Ликвидация таких организаций в принудительном порядке по заявлению органов, осуществляющих государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр, указанным Законом не предусмотрена.

С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Так как доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, нарушением норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта не установлено, решение суда от 27 октября 2009г. является законным и обоснованным.

Руководствуясь ст.ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 27.10.2009 г. по делу № А72-12214/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий                                                                                        /Е.Я. Липкинд

Судьи                                                                                                                                    /Т.А. Лукьянова

                                                                                                                                   /Е.А. Серова