Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2010 по делу n А55-13473/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

24 февраля  2010 года.                                                                         Дело № А55-13473/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления оглашена 16 февраля 2010 года.

В полном объеме постановление изготовлено 24 февраля 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи  Радушевой О.Н.

судей Серебряковой Е.А., Селиверстовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания Журавлевой А.О., с участием:

- ЗАО «АИСТ», г.Тольятти, - представитель Карпова А.А., доверенность №104 от 30.11.2009, представитель Гончаренко Д.Э., доверенность №162 от 30.12.2009,

- ОАО «ВолгаТелеком» в лице Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком», г.Самара, - представитель Чернова Н.А., доверенность №513 от 27.07.2009, представитель Иноземцев В.П., доверенность №549 от 06.08.2009, представитель Шурухина Л.П., доверенность №550 от 06.08.2009.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда, в зале №7 апелляционную жалобу ЗАО «АИСТ», г.Тольятти,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 07 декабря 2009 года по делу  №А55-13473/2008 (судья Сафаева Н.Р.)

по иску ОАО «ВолгаТелеком» в лице Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком», г.Самара,

к ЗАО «АИСТ», г.Тольятти,

о взыскании 30 635 388 руб. 56 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "ВолгаТелеком" в лице Самарского филиала ОАО "ВолгаТелеком" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском (с учетом уточнения) о взыскании с Закрытого акционерного общества "АИСТ" 30 635 388 рублей 56 копеек, составляющих задолженность за оказанную по договору № ДП-201/13М от 01.06.2006г. услугу местного инициирования вызова, а именно: услугу местного инициирования вызова на узле связи, услугу местного инициирования вызова на смежном узде связи, услугу местного инициирования вызова с одним транзитным узлом.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 07 декабря 2009 года по делу  №А55-13473/2008 исковые требования удовлетворить частично. С Закрытого акционерного общества "АИСТ", Самарская область, г. Тольятти в пользу Открытого акционерного общества "ВолгаТелеком" в лице Самарского филиала ОАО "ВолгаТелеком", г.Самара, взыскано 28 791 013 рублей 50 копеек, составляющие стоимость фактически оказанных услуг местного инициирования вызова за период с 01.07.2006г. по 31.03.2007г., а также 375 917 рублей 60 копеек в возмещение судебных расходов, в том числе 281 938 рублей  по оплате экспертизы, 93 979 рублей 60 копеек по оплате госпошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с вынесенным решением суда первой инстанции, ЗАО «АИСТ», г.Тольятти, обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить. Считает, что судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права, не выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в основу решения положены недоказанные факты.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители ЗАО «АИСТ», г.Тольятти, апелляционную жалобу поддержали в полном объеме.

Представителями  ЗАО «АИСТ», г.Тольятти, заявлено ходатайство о фальсификации доказательств, а именно: электронный (оптический) диск с условным номером № 2 cdr2LCup 5 06/29/08 05:56:43 - «Иницииация АИСТ» и сведения, содержащиеся на нем, которые утверждены Актом от 14.07.2009 г.; акт от 14.07.2009 г.; справка (за период с 01/07/2006 по 01/04/2007 оператором ОАО «ВолгаТелеком» в интересах ЗАО «АИСТ» оказаны следующие объемы услуг инициирования вызова на телефонные номера (8482)214141. (8482)502121. (8482)202010), представленная с письменными объяснениями с учетом экспертного заключения ФГУИ «Центральный научно-исследовательский институт связи» от 30.10.2009 г. № 02 -14/730; акт сверки объемов пропущенного трафика с сети ОАО «ВолгаТелеком» на сеть ЗАО «АИСТ» (нумерация 8482 0502121. 8482 -502777. 8482 -214141. 8482 -502888. 8482 -202010) от 16.07.2007 г. (представлен в качестве приложения к ходатайству ОАО «ВолгаТелеком» от 16.07.2009 г. № 02 -14/561); сведения об объемах пропущенною трафика в архивах накопительного сервера SPUS (папки TOL) предбиллинга TelMD (производства StromTelecom) ОАО «ВолгаТелеком» за период с 01/07/2006 г. по 01/04/2007 г., содержащиеся на CD-дисках, маркированных номерами- №№ 1,2.3.4.5.6.7.8.9.10. на основании которых проводилось экспертное исследование экспертами ФГУИ ЦНИИС.

 Суд определил отказать в удовлетворении ходатайства о фальсификации доказательств, поскольку оснований для признания данных доказательств сфальсифицированными, не имеется. Диски, маркированные номерами №№1-10, истец не создавал, следовательно, эти диски и сведения, содержащиеся на них, нельзя расценивать как доказательства истца, что исключает вывод о фальсификации истцом этого доказательства.  Кроме того,  справка, акт сверки объемов пропущенного трафика и сведения об объемах пропущенного трафика, содержащиеся в архивных данных накопительного сервера SPUS (папки TOL) предбиллинга TelMD ОАО «ВолгаТелеком» за период времени с июля 2006 года по март 2007 года, отображенные на дисках с номерами №№1-10, на основании которых проводилось экспертное исследование, не приняты в качестве доказательств по настоящему делу, следовательно, оснований для признания из сфальсифицированными, также не имеется.

Представителями  ЗАО «АИСТ», г.Тольятти, заявлено ходатайство об истребовании доказательств по делу, а именно: перечень операторов связи, за услуги местного инициирования вызова на узле связи сети которых, взыскивалась задолженность с ЗАО «АИСТ» в рамках дела №А55-13473/2008; договоры о присоединении сетей электросвязи (и (или) иные межоператорские соглашения), регулирующие отношения между ОАО «ВолгаТелеком» с каждым из операторов связи в рамках взаимодействия сетей связи, с приложениями и дополнительными соглашениями к ним по состоянию на период с 01.07.2006 по 31.03.2007.

Суд определил отказать в удовлетворении ходатайства  об истребовании доказательств по делу, поскольку имеющиеся в деле доказательства, достаточны для того, чтобы сделать вывод о факте оказания истцом услуг и их объеме.

Представителями ЗАО «АИСТ», г.Тольятти, заявлено ходатайство о назначении повторной и дополнительной экспертиз, поскольку экспертное заключение ФГУП ЦНИИС  содержит ряд доводов, которые сделаны экспертами на основе предположений, а не с использованием специальных  знаний на основе научных методов. Кроме того, считают, что не все вопросы, поставленные на разрешение экспертам, предоставлены ответы. В экспертном заключении имеются неисследованные обстоятельства, имеющие существенное значение для дела.

Суд определил отказать в удовлетворении ходатайства о назначении повторной и дополнительной экспертиз, поскольку, высказывая сомнения относительно проведенной экспертизы, ответчик не привел обоснованные и подтвержденные документально доводы о том, что выводы экспертов не отвечают требованиям полноты и достоверности, а также противоречат доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Судом первой инстанции сформулированы и поставлены перед экспертами вопросы, на каждый из которых получен полный и исчерпывающий ответ. Представленные на экспертизу оборудование связи, документы и другие материалы дела исследованы полно и объективно, а сделанные экспертами выводы подтверждают существенные обстоятельства дела. Представленное в дело экспертное заключение Федерального государственного унитарного предприятия «Центральный научно-исследовательский институт связи» по своему содержанию отвечает требованиям ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы экспертов по поставленным вопросам являются ясными и полными, сомнения в обоснованности заключения эксперта у суда отсутствуют.  Наличие противоречий в выводах эксперта не имеется. Имеющиеся в таблице № 3 экспертного заключения расхождение цифровых показателей пропущенного трафика в графах «итого» столбца «отфильтрованные экспертами данные с дисков № 1- № 10» не влекут противоречий в окончательных выводах экспертов, поскольку, как указали эксперты, ими были допущены арифметические ошибки лишь при подсчете итоговых результатов, тогда как данные по месяцам на отфильтрованные номера являются верными и совпадают с таблицей № 1 заключения. Указанное не может свидетельствовать о недостоверности экспертного заключения и наличии оснований для назначения дополнительной и повторной экспертиз.

Из материалов дела установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявлял свое несогласие с заключением экспертизы, после чего судом были вызваны эксперты. Из письменных пояснений экспертов неясности были устранены, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения ходатайства о назначении дополнительной и повторной экспертиз.

Представители ОАО «ВолгаТелеком» в лице Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком», г.Самара, с апелляционной жалобой не согласились, просят решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. В удовлетворении заявленных ходатайств возражали.

        Представителями ОАО «ВолгаТелеком» в лице Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком», г.Самара, заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела протокола обследования оборудования ОАО «ВолгаТелеком».

Суд определил отказать в удовлетворении заявленного ходатайства, поскольку вышеуказанное обследование проведено в рамках другого дела, не рассмотренного по существу, т.е. не является допустимым и относимым доказательством. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судебной коллегией в соответствии с требованиями статей 268-270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 18 Федерального закона от 07 июля 2003г. №126-ФЗ «О связи» операторы связи имеют право на присоединение своих электросетей к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи, содержание которых должно соответствовать требованиям Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации № 161 от 28.03.2005г.

Как усматривается из материалов дела,  между сторонами заключен договор № ДП-201/13М о присоединении сетей электросвязи от 01.06.2006г., по условиям которого ОАО «ВолгаТелеком», являясь оператором зоновой телефонной сети и сети местной телефонной связи, обязалось в соответствии с условиями присоединения, изложенными в договоре, оказывать ЗАО «АИСТ», имеющему намерение присоединить свои сети к сети телефонной связи ОАО «ВолгаТелеком», услугу присоединения и услугу по пропуску трафика, а ЗАО «АИСТ» обязалось оплачивать оказанные ему услуги.

ЗАО «АИСТ», став присоединенным оператором, в свою очередь, обязалось оказывать ОАО «ВолгаТелеком» услуги по пропуску трафика, которые истец был должен оплачивать по согласованным сторонами тарифам.

Перечень и стоимость оказываемых по договору услуг присоединения и услуг по пропуску трафика стороны определили  в Приложении № 1 к договору, которое явилось его неотъемлемой частью. В приложении №1 содержится перечень и стоимость услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, предоставляемых ОАО «ВолгаТелеком» оператору - ЗАО «АИСТ». В число таких оказываемых истцом ответчику услуг стороны включили услугу местного инициирования вызова (позиции  10.1 - 10.8).

В соответствии с п.17 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия оператор сети фиксированной зоновой телефонной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика между сетями зоновой телефонной связи и сетями передачи данных, функционирующими в пределах территории одного и того же субъекта Российской Федерации.

В соответствии с п.4 Приложения № 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия деятельность оператора связи, направленная на обеспечение пропуска трафика от пользовательского оконечного оборудования, подключенного к сети связи данного или другого оператора связи, до точки присоединения к сети данного оператора связи при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами сетей фиксированной телефонной связи или операторами сетей передачи данных, является услугой инициирования вызова.  Таким образом, услуга по пропуску трафика, исходящего из сети одного оператора на узел доступа в сеть Интернет (модемный пул) другого оператора, законодательно отнесена к услуге местного инициирования вызова.

Требования истца мотивированы тем, что абоненты, с которыми у ОАО «ВолгаТелеком» заключены договоры на оказание услуг местной  телефонной связи, через присоединенные и взаимодействующие электросети истца и ответчика, на основании соответствующих договоров с ЗАО «АИСТ» получают от него услугу по доступу в сеть «Интернет», инициируя вызовы на телефонные номера доступа (8482) 214141, [phone], (8482) 502777,  (8482) 502888, (8482) 202010, что представляет собой услугу истца местного инициирования вызова. Услуги, оказанные в период с 01.07.2006г. по 31.03.2007г. на общую сумму 30 635 388 рублей 56 копеек, оплачены не были, что и послужило основанием для предъявления в суд настоящего иска.

Ответчик, в  свою очередь, отказ от оплаты долга мотивировал тем, что у него отсутствовала обязанность производить оплату услуг по пропуску трафика, исходящего из сети одного оператора на модемный пул другого оператора в спорный период, так как пунктом 1 дополнительного соглашения стороны предусмотрели, что поскольку действующее законодательство не содержит однозначное определение (толкование) относительно правомерности отнесения услуги по пропуску трафика, исходящего из сети одного оператора на модемный пул другого оператора, к том или иному виду услуг электросвязи,  указанный трафик в объемы выполненных услуг не включается, оплате и начислению не подлежит до письменных разъяснений от федеральных органов исполнительной власти в области связи.

Разъяснения были даны в январе 2007 года в письме руководителя Россвязьнадзора исх. № ОНПСС-08/77 от 22.01.2007г., адресованном заместителю директора по финансам Самарского филиала ОАО «ВолгаТелеком». В указанном письме Федеральная служба по надзору в сфере связи разъяснила, что поскольку при организации соединения с узлом доступа к сети Интернет