Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2010 по делу n А55-13473/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

или сети передачи данных оплату за услуги телематических служб или передачи данных от абонента (пользователя) получает оператор сети передачи данных, которому принадлежит данный узел доступа, он и должен произвести расчеты со всеми операторами, участвующими в установлении данного соединения.

01.02.2007г. в редакции протокола разногласий от 22.03.2007г. стороны подписали дополнительное соглашение № 3 к договору, которым дополнили раздел 5 договора «Порядок расчетов» пунктом 5.17 следующего содержания: «В связи с получением разъяснений федеральной службы по надзору в сфере связи в отношении трафика абонентов сторон на узлы доступа Интернет (собственных и присоединенных сетей):

- пропуск трафика абонентов ВолгаТелеком на узлы доступа Оператора (ЗАО «АИСТ») или узлы доступа сетей связи, присоединенных к сети связи Оператора, является услугой местного инициирования вызова. С 01.04.2007г. данная услуга оплачивается Оператором по тарифам на услуги инициирования вызова, установленным ВолгаТелеком;

- пропуск трафика абонентов Оператора на узлы доступа ВолгаТелеком или узлы доступа сетей связи, присоединенных к сети связи ВолгаТелеком, является услугой местного инициирования вызова. С 01.04.2007г. данная услуга оплачивается ВолгаТелеком по тарифам на услуги инициирования вызова, установленным Оператором.

Из анализа условий дополнительного соглашения № 2/1 к договору присоединения следует, что данный пункт соглашения сам по себе не свидетельствует о том, что до соответствующих разъяснений спорная услуга не оказывается сторонами договора.

Не согласившись с выводами  истца о необходимости оплаты услуг до 01.04.2007 г.,  ЗАО «АИСТ» предъявило в Арбитражный суд Самарской области исковое заявление (с учетом уточнения) о признании договора № ДП-201/13М о присоединении сетей электросвязи от 01.06.2006г. в редакции, действовавшей в период с 01.06.2006г. по 01.04.2007г., в части оказания услуги местного инициирования вызова, незаключенным.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 13.03.2009г. в иске было отказано. В данном решении арбитражный суд пришел к выводу о том, что при подписании договора от 01.06.2006 стороны каких-либо конкретных условий, определяющих порядок пропуска трафика при оказании услуги инициирования вызова, не согласовали, однако признание договора о присоединении сетей электросвязи незаключенным в части оказания услуг инициирования вызова означало бы отсутствие обязательств ОАО «ВолгаТелеком» по оказанию этих услуг, при сохранении обязательств ОАО «ВолгаТелеком» по оказанию услуг присоединения. Между тем, в соответствии с подпунктом 4 пункта 21 Правил присоединения сетей электросвязи оператор фиксированной зоновой телефонной сети при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика между сетями зоновой телефонной связи и сетями передачи данных, функционирующих в пределах территории одного и того же субъекта Российской Федерации.

Указанный судебный акт арбитражного суда первой инстанции явился предметом пересмотра Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда, который своим постановлением от 15.06.2009г. оставил решение суда по делу №А55-17331/2008 без изменения, пояснив, что отсутствие в договоре понятия оказываемой услуги, согласованных маршрутов исходящих вызовов и номеров узлов доступа в прошедший период времени само по себе не свидетельствует о фактическом отсутствии оказываемых подобного рода услуг.

Услуги инициирования вызова могли быть фактически оказаны ЗАО «АИСТ» и до заключения дополнительных соглашений №2 и №3 в период до 01.04.2007г.

При этом сторонами не оспаривается присоединение сетей операторов связи и техническая возможность оказания данных услуг в отсутствие согласованных маршрутов и телефонных номеров узлов доступа.

Оказание услуг инициирования вызова подтверждается не наличием в конкретном договоре сведений по этой услуге, а данными приборов автоматизированный системы учета соединений, в том числе по пропуску трафика.

В обоснование заявленных требований, истцом представлено в качестве доказательства, подтверждающего факт и объем оказания спорной услуги ответчику электронный диск № CD-RW 700МВ/8-12х  (I РААЭОЭ871 05068012091011) поименованный истцом как «Инициация на узлы доступа ЗАО «АИСТ» за период июль 2006г. - март 2007г.» (условный номер 1), содержащий сведения, зафиксированные оборудованием связи, о произведенных соединениях своих абонентов при инициировании их вызова на следующие узлы доступа ответчика: (8482)214141, (8482)502121, (8482)502777, а также электронный диск cdr2 L Cup 5 06/29/08 05:56:43, поименованный «инициация АИСТ» (условный номер 2).

К каждому из дисков истец представил акт снятия информации с оборудования связи: акт от 26.08.2008г. и акт от 14.07.2009 соответственно.

По утверждению истца, оптический диск под условным номером 1 был сформирован на основании данных, переданных ЗАО «АИСТ», а диск под условным номером 2 - на основании показаний соответствующего оборудования связи ОАО «ВолгаТелеком».

При этом истец не отрицал, что источником данных на диске под условным номером 2 не является оборудование связи, предназначенное для учета объема оказанной услуги исключительно в целях межоператорских расчетов. Согласно пояснениям представителя истца диск содержит показания системы повременного учета соединений.

Возможность использования данных подобного оборудования связи при установлении объемов фактически оказанных услуг в рамках взаимодействия операторов связи подтверждается сложившейся правоприменительной практикой.

Истцом в материалы дела представлено письмо Роскомнадзора от 10.04.2009г. исх. № 04-1/7398 (т. 4 л.д. 9-10), в котором сообщается о том, что пунктом 3.1.1 Общих технических требований «Автоматизированные системы расчетов с пользователями за услуги связи», утв. 16.06.1998г. Госкомсвязи России, на соответствие которым была сертифицирована применяемая истцом АСР типа «TelBill» производства STROM Telekom s.r.o., Чехия, определено, что АСР предназначена как для тарификации и расчета платежей по предоставленным услугам связи, так и для информационной поддержки проведения взаиморасчетов с операторами-партнерами. На основании изложенного федеральный орган по надзору в сфере связи сделал вывод о том, что АСР типа «TelBill», используемая истцом, может применяться для информационной поддержки проведения взаиморасчетов с операторами-партнерами.

В соответствии с ч.2 ст. 54 Федерального закона «О связи» основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В свою очередь, ответчик, поставив под сомнение достоверность содержащейся информации на представленных истцом дисках (сведения отражены истцом на диски в одностороннем порядке, в открытом текстовом формате, в отсутствие согласования по актам сверки взаиморасчетов, без подписания актов оказанной услуги инициирования вызова со стороны ответчика) представил в материалы дела оптический диск № 7019440+КЕА000013008, содержащий показания оборудования связи ЗАО «АИСТ», и соответствующий отчет о произведенной проверке показаний оборудования связи ЗАО «АИСТ», используемого для учета объема оказанных услуг за период с июля 2006 года по март 2007 года

Согласно данному диску и отчету по результатам проверки данных оборудования учета объема услуг ЗАО «АИСТ» установлено, что каких-либо сведений, позволяющих сделать выводы об оказании услуг местного инициирования вызова (во всех видах) ОАО «ВолгаТелеком» в пользу ЗАО «АИСТ» за период с июля 2006 года по март 2007 года, не имеется, и оборудованием учета объема услуг не фиксировалось.

Поскольку истцом и ответчиком представлены в материалы дела несовпадающие по своему содержанию данные используемого у них оборудования связи, что противоречит ст. 54 Федерального закона «О связи», судом первой инстанции проведена судебная экспертиза, производство которой поручено Федеральному государственному унитарному предприятию «Центральный научно-исследовательский институт связи», г. Москва, в целью установления фактического объема оказанной услуги в спорный период времени на основании данных, полученных экспертами с используемого каждой из сторон оборудования связи.

Согласно полученному экспертному заключению, установлено, что по данным ЗАО «АИСТ» (не подтвержденным документально) оборудование ЗАО «АИСТ» в спорный период времени было настроено на формат, который позволял ему фиксировать только первые 6 цифр номера вызываемого абонента, однако этого не достаточно для выявления соединений на указанные судом номера, имеющие 10 знаков, так как сравнение можно произвести только по полным номерам.

На основании изложенного эксперты пришли к выводу, что оборудование ЗАО «АИСТ» в период с 01 июля 2006 года по марта 2007 года было настроено на 6-тизначный формат и не зафиксировало (не произвело записи) полных десятизначных номеров Б состоявшихся соединений. Отсутствие информации о полных номерах не позволяет произвести сравнение с указанными номерами [phone], 1-21-21, 50-27-77, 50-28-88, 20-20-10, принадлежащими ЗАО «АИСТ».

Из экспертного заключения следует, что оборудование связи ОАО «ВолгаТелеком», содержащее первичные данные, зафиксировало в спорный период времени соединение своих абонентов с номерами [phone], 1-21-21, 50-27-77, 50-28-88, 20-20-10, принадлежащими ЗАО «АИСТ».

Данные оборудования связи ЗАО «АИСТ»  (в отношении которых экспертами не был сделан вывод об их первичности) согласно неподтвержденным документально утверждениям самого оператора связи,  в спорный период времени были настроены на формат, не позволяющий установить полные номера вызываемых абонентов, в связи с чем определить факт и объем оказания услуги местного инициирования вызова по данным оборудования связи ЗАО «АИСТ» было невозможно.

Настройка своего оборудования связи на такой формат учета и хранения данных свидетельствует о нарушении ответчиком принятых на себя по договору обязательств, а именно обязательства по учету пропущенного трафика для последующего расчета с ОАО «ВолгаТелеком» (пункт 1 дополнительного соглашения №1 от 01.07.2006г. к договору №ДП-201/13М от 01.06.2006г.), поскольку подобная настройка оборудования заведомо не позволяла определить объем оказания услуг местного инициирования вызова на основании данных оборудования  связи ЗАО «АИСТ».

Эксперты в своем экспертном заключении, ссылаются на то, что оператор связи, взявший на себя обязанность по определению объемов трафика для целей проведения межоператорских расчетов, а именно ЗАО «АИСТ» (т.к. взаиморасчеты производились на основе данных АСР «АСУП-АСР v.l.0»), обязан был обеспечить полноту информации, поддерживающей взаиморасчеты между операторами. Этого требуют и «Общие технические требования на автоматизированные системы расчетов с пользователями за услуги электросвязи», утвержденные Госкомсвязи России 16 июня 1998г. (ОТТ). Именно на соответствие этим требованиям была сертифицирована АСР «АСУП-АСР v. 1.0». Согласно требованиям к информационному обеспечению (п. 7.1 раздела 7 ОТТ), предъявляемым к АСР, информация должна быть необходимой и достаточной для выполнения автоматизируемых функций, в данном случае - функции поддержки взаиморасчетов.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поскольку ответчик в нарушение принятых на себя обязательств не обеспечил в спорный период времени надлежащей фиксации данных по пропуску трафика между взаимодействующими операторами ОАО «ВолгаТелеком» и ЗАО «АИСТ», во внимание принимаются данные истца.

Вместе с тем,  эксперты не смогли дать однозначный ответ на вопрос о том, использовались ли ЗАО «АИСТ» в спорный период времени с 01 июля 2006 года по 31 марта 2007 года номера [phone], 50-21-21, 50-27-77, 50-28-88, 20-20-10 в качестве номеров узлов доступа к сети передачи данных и телематическим услугам связи (в качестве номеров модемных пулов), исходя из анализа трафика на указанные телефонные номера и представленных на экспертизу материалов, поскольку большой исходящий трафик ОАО «ВолгаТелеком» на указанные номера и наличие соединений с указанных номеров в исходящем трафике ЗАО «АИСТ» не являются основанием для определения данных номеров в качестве номеров модемных пулов.

В подтверждение того, что спорные телефонные номера не были использованы в спорный период времени в качестве номеров модемных пулов, ответчиком в материалы дела были представлены копии распоряжений главного инженера ЗАО «АИСТ» Потемкина А.П. от 25.01.2006г. № 6/1 «Об организации мультисервисного доступа» и от 30.03.2007г. № 35/1. По утверждению ответчика, указанные распоряжения свидетельствуют о том, что в спорный период времени заявленные истцом в качестве модемных пулов номера ЗАО «АИСТ» 20-20-10, 50-21-21, 21-41-41 использовались совершенно по иному назначению, а именно, как номера справочно-информационных служб.

При этом, судом первой инстанции верно указано, что само по себе наличие изданных главным инженером ЗАО «АИСТ»  распоряжений №6/1 от 25.01.2006г. и № 35/1 от 30.03.2007г. не может служить достаточным и неоспоримым доказательством того, что  указанные в распоряжениях телефонные номера не могли быть использованы в обществе в спорный период времени по иному назначению, чем предусмотренное в распоряжении, например, в качестве узлов доступа (модемных пулов). Доказательства фактического исполнения указанных распоряжений, не представлено.

О факте использования ответчиком в спорный период времени номеров (8482) 214141, (8482) 502121, (8482) 202010 в качестве узлов доступа (модемных пулов) свидетельствуют вступившие в законную силу судебные акты Арбитражного суда Самарской области по делам №А55-14847/2007 и №А55-13806/2008.

Вступившими в законную силу судебными актами по делам №А55-14847/2007 и №А55-13806/2008 фактически подтверждено использование ответчиком ЗАО «АИСТ» в спорный период времени телефонных номеров (8482) 214141, (8482) 502121, (8482) 202010 в качестве узлов доступа (модемных пулов).

Информация о пропущенном трафике на указанные три номера узлов доступа ЗАО «АИСТ» содержится на представленном истцом оптическом диске за условным номером 2, который, в числе прочего, явился предметом экспертного исследования в рамках проведенной по делу экспертизы.

Из материалов дела следует, что результаты произведенных подсчетов, экспертного заключения, показали полное совпадение объемов на диске №2, представленного судом, и экспертных дисках с условными номерами №1-№10.

Принимая во внимание, что представленная истцом информация на диске под условным № 2, совпадает с данными, полученными экспертами с использованием сертифицированного оборудования связи ОАО «ВолгаТелеком», объем оказанной ответчику услуги местного инициирования вызова по номерам модемных пулов (8482) 214141, (8482) 502121, (8482) 202010