Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2010 по делу n А65-27693/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

04 марта 2010 года                                                                       Дело № А65-27693/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 марта 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от ООО «КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представителя Аблеевой Л.М., доверенность от 22 января 2010 года № АГ-08/591,

рассмотрев в открытом судебном заседании 01 марта 2010 года апелляционные жалобы ООО «КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 ноября 2009 года по делу № А65-27693/2009, судья Галиуллин Э.Р., принятое по заявлению ООО «КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК», г.Москва, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань,

о признании незаконным и отмене постановления от 28 августа 2009 года  о наложении штрафа по делу об административном правонарушении  № А164р/02 по ст.14.3 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Коммерческий Банк «ЮНИАСТРУМ БАНК» (далее – ООО «КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК», банк) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – УФАС по Республике Татарстан, антимонопольный орган) от 28 августа 2009 года о наложении штрафа по делу об административном правонарушении  № А164р/02 по ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за нарушение законодательства о рекламе.

Решением суда от 30 ноября 2009 года заявление ООО «КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» удовлетворено частично, оспариваемое постановление УФАС по Республике Татарстан от 28 августа 2009 года № А164р/02 о привлечении ООО «КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» к административной ответственности признано незаконным в части назначения наказания в размере штрафа, превышающего 40 000 рублей. В остальной части в удовлетворении заявления отказано.  

В апелляционной жалобе ООО «КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» просит решение суда изменить, а именно: исключить из мотивировочной части решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 ноября 2009 года первый абзац шестой страницы, содержащий вывод о том, что инвесторы понесли убытки вследствие несоответствия фактических параметров общих фондов банковского управления рекламируемым; второй абзац шестой страницы, содержащий ссылки на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении руководителей общих фондов банковского управления «Премьер» КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» от 20 февраля 2009 года (утв. первым заместителем начальника УВД по ЦАО г.Москвы, полковником милиции И.В. Зиновьевым) и обстоятельства, установленные указанным постановлением. В остальной части просит оставить решение суда без изменения.

В отзыве на апелляционную жалобу банка антимонопольный орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу банка – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда в обжалуемой части.

В апелляционной жалобе УФАС по Республике Татарстан просит решение суда о признании незаконным и отмене постановления от 28 августа 2009 года  в части изменения наказания – уменьшения размера штрафа до 40 000 рублей – отменить, ссылаясь на правильное определение антимонопольным органом размера административного штрафа.

Отзыв на апелляционную жалобу антимонопольного органа ООО «КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» не представило, что в соответствии с ч.1 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ООО «КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК», надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель УФАС по Республике Татарстан поддержал доводы апелляционной жалобы УФАС по Республике Татарстан, просил решение суда отменить в части изменения размера административного штрафа и возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда в обжалуемой банком части без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя УФАС по Республике Татарстан, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, решением комиссии УФАС по Республике Татарстан от 02 июня 2009 года признана ненадлежащей реклама, размещенная в брошюре «ПРЕМЬЕР инвестиционные фонды Выбор тех, кому надо больше 77 фондов по всему миру» на том основании, что в ней нарушены требования п.12 ч.3 ст.5, ч.7 ст.5, п.2 ч.2 ст. 28, п.п. 1, 3 части 5 ст.28 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон № 38-ФЗ).

По факту выявленного нарушения заместителем руководителя УФАС по Республике Татарстан 23 июня 2009 года возбуждено дело № А164р/02 об административном правонарушении по ст.14.3 КоАП РФ.

В отношении ООО «КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» 15 июля 2009 года составлен протокол № А164р/02 о совершении банком административного правонарушения, выразившегося в нарушении п.12 ч.3 ст.5, ч.7 ст.5, п.2 ч.2 ст. 28, п.п. 1, 3 части 5 ст.28 Федерального закона № 38-ФЗ, ответственность за которое предусмотрена ст.14.3 КоАП РФ (т.2, л.д.28-29). Протокол составлен в присутствии законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности – Бадахова Р.А. Законному представителю общества, как следует из содержания протокола, разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьей 25.1 КоАП РФ. Подписью указанного лица также удостоверен факт получения копии данного протокола.

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, заместитель руководителя УФАС по Республике Татарстан 28 августа 2009 года вынес постановление № А164р/02 о привлечении ООО «КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК»  как рекламодателя к административной ответственности, предусмотренной ст.14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 500 000 руб. (т.2, л.д.12-18).

В соответствии со ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) влечет наложение на юридических лиц административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятисот тысяч руб.

Исходя из положений ст. 3 Федерального закона № 38-ФЗ рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу ч.7 ст.5 Федерального закона № 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно п.12 ч.3 ст.5 Федерального закона № 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о предоставлении дополнительных прав и преимуществ приобретателю рекламируемого товара.

В соответствии с п.п.1,3 ч.5 ст.28 Федерального закона  № 38-ФЗ реклама услуг, связанных с осуществлением управления, включая доверительное управление, активами, не должна содержать документально не подтвержденную информацию, если она непосредственно относится к управлению активами; информацию о гарантиях надежности возможных инвестиций стабильности размеров возможных доходов или издержек, связанных с указанным инвестициями.

Пунктом 2 ч.2 ст.28 Федерального закона № 38-ФЗ предусмотрено, что реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условия оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получают воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Из положений частей 6-8 ст.38 Федерального закона № 38-ФЗ следует, что за нарушение п.12 ч.3 ст.5, ч.7 ст.5, п.2 ч.1 ст.28, п.п.1,3 ч.5 ст.28 Федерального закона № 38-ФЗ несут ответственность рекламодатель и рекламораспространитель.

Из представленных материалов дела об административном правонарушении следует, что антимонопольным органом в ходе проверки установлен факт распространения ООО КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» ненадлежащей рекламы, размещенной в брошюре «ПРЕМЬЕР инвестиционные фонды Выбор тех, кому надо больше 77 фондов по всему миру».

При этом УФАС по Республике Татарстан при вынесении постановления по данному делу выяснено и судом установлено следующее:

Общие Фонды Банковского Управления «Премьер» под управлением КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» - это продукт KБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (краткое название ОФБУ «Премьер»), представляющий собой расширенную форму доверительного управления имуществом учредителя управления, выражающуюся в объединении имущества нескольких учредителей с целью более эффективного управления им доверительным управляющим - кредитной организацией (КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК»), зарегистрировавшей ОФБУ. Учредитель управления (клиент, вкладчик) в любом случае заключает с доверительным управляющим договор доверительного управления («Общие условия создания и доверительного управления имуществом»). Основной задачей фондов является упростить доступ физических лиц на фондовый рынок.

Порядок осуществления операций доверительного управления предусмотрен Инструкцией ЦБ РФ от 02 июля 1997 года № 63.

Информация об ОФБУ размещалась в СМИ, Интернете, посредством проведения семинаров, в том числе через рекламные брошюры. ООО КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» в рекламной брошюре «ПРЕМЬЕР инвестиционные фонды Выбор тех, кому надо больше 77 фондов по всему миру», разместило рекламную информацию следующего содержания: 1) на стр. 7 брошюры: «Профессиональные управляющие способны сохранять средства фондов даже при падениях. Это первая причина, по которой вложения в  фонды более безопасны, чем самостоятельное инвестирование на биржах.»; 2) на стр. 7 брошюры: «Для хранения средств и расчетов для ОФБУ открывается специальный счет в Банке России, что обеспечивает должную защиту вложений от потрясений на банковском рынке.»; 3) на стр. 14 брошюры: «Фонды этой группы предназначены для инвестирования в экономику определенного региона или страны. Фонды таких стран позволяют воспользоваться этой неравномерностью роста для получения дополнительной прибыли. Акций Европы, акций Японии, акций Бразилии, акций Китая, акций Мексики, акций ЮАР, акций США, далее перечисляются другие фонды и т.д. В составе каждого из фондов - наиболее крупные и успешные компании в данном регионе. Так, например, фонд акций США вкладывает часть средств в такие компании как «Моторола», «Дженерал Моторос», IBM.».

Данная реклама распространялась в течение всего 2008 года, что подтверждают имеющиеся в материалах дела № 034р/02 письменные объяснения учредителей общих фондов банковского управление семейства «Премьер».

Рекламная информация о гарантиях надежности возможных инвестиций, размещенная в брошюрах «ПРЕМЬЕР инвестиционные фонды Выбор тех, кому надо больше 77 фондов по всему миру», вводила потребителей в заблуждение, что подтверждается названными жалобами учредителей ОФБУ, в которых говорится, что учредители доверительного управления были уверены в обеспечении сохранности их средств Центральным Банком Российской Федерации.

Учредители управления полагали, что их денежные средства, вложенные в страховые фонды (в том числе Индексный Бразилия, ЮАР, Китай и др.), вкладывались исключительно в акции зарубежных эмитентов. При этом, как следует из обращений учредителей управления, сообщений о внебиржевых (адресных) сделках с ценными бумагами, совершенных доверительным управляющим ООО КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» за сентябрь и октябрь 2008 года, находящихся в материалах дела, фонды, предназначенные для инвестирования в экономику определенного региона или страны (как это заявлялось в рекламе), в действительности были наполнены ценными бумагами российских эмитентов.

Исходя из поступивших в антимонопольный орган обращений клиентов банка, у них сформировалось ошибочное представление об обстоятельствах, имеющих существенное значение для заключения сделок с банком. Информацией, изложенной в буклетах, банк ввел потенциальных клиентов в заблуждение относительно условий оказания КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) услуг по доверительному управлению ОФБУ. Для потребителей рекламы, заключивших сделки по «страновым» ОФБУ, принципиальное значение имело размещение средств, вложенных в ОФБУ, в акции ведущих компаний в различных странах.

Так, в сентябре, октябре 2008 года ОФБУ «Юниаструм Индексный Бразилия» содержал облигации ЗАО «Марта Финанс», ОАО «ВолгаТелеком», облигации RU000A0JNTF7, 4-01-36179-R - ООО «Содружество-Финанс», облигации RU000A0JPTS7, 4-01-50038-A - ОАО «СИТРОНИКС», облигации ООО «Сэтл Групп». ОФБУ «Юниаструм Индексный ЮАР» содержал облигации RU000A0JPDJ8, 4-02-36176-R - ООО «БАНАНА-MAMA», облигации RU000A0JPTX5, 4-01-06757-А - Полипласт (ОАО), облигации RU000A0JPCS1, 4-01-27728-N ЗАО «Сибакадеминвест»; ОФБУ «Премьер Индексный акций Южной Кореи» содержал облигации, МартаФин 3, 4-03-43901-Н - ЗАО «Марта Финанс»; ОФБУ «Юниаструм Индексный Китай» облигации RU000A0JP6X0, 4-01- 65106-D - ОАО «ОГК-6» и облигации U000A0JNZN8, 4-01-36194-R - ООО «ЖК-Финанс», облигации ОАО «ОГК-6» и ОАО «СИТРОНИКС»; ОФБУ «Юниаструм Индексный Индия» содержал облигации ПРОВИАНТ Финанс ОАО «Мечел», ОАО «СИТРОНИКС», ОО «Сэтл Групп», ОАО «СЗТ», облигации RU000A0JNZB3, 4-04-00119-А - ОАО «СЗТ».

Названные долговые бумаги эмитированы российскими компаниями. Данное обстоятельство позволяет утверждать, что клиенты