Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2010 по делу n А55-33490/2009. Изменить решение

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected].

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

01 апреля  2010 г.                                                                              Дело № А55-33490/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 29 марта 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 01 апреля 2010 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Апаркина В.Н., Бажана П.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маненковым А.В.,

с участием:

от заявителя – Кариков В.И., доверенность № 3 от 26.03.2010 г.,

от налогового органа – Батуева С.В., доверенность № 04-06/08401 от 26.03.2010 г., Тихоманова Е.Г., доверенность № 04-05/16290 от 02.06.2009 г.,

от третьего лица – не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 6 дело по апелляционным жалобам Межрайонной ИФНС России № 18 по Самарской области, общества с ограниченной ответственностью «Самарский судоремонтный завод» на решение Арбитражного суда Самарской области от 11 января 2010 года по делу № А55-33490/2009 (судья Мальцев Н.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Самарский судоремонтный завод», г. Самара,

к  Межрайонной ИФНС России № 18  по Самарской области, г. Самара,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Инстар», г. Самара,

о признании частично недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Самарский судоремонтный  завод» (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, с учетом изменения предмета заявленных требований, принятого судом первой инстанции, о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 18 по Самарской области (далее налоговый орган) от 30.06.2009 г.  № 13-43/51/20104 в части пунктов 1.1., 1.2. о привлечении к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 170 951 руб.; пункта 1.3. о привлечении к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 24 985, 80 руб.;  пунктов 1.4., 1.5 в полном объёме; пунктов 2.1., 2.2. в части начисления пени в сумме 208 240, 22 руб.; пунктов 3.1.1., 3.1.2. в части предложения уплатить налог на прибыль в сумме 896 075, 91 руб.;  пункта 3.1.3.  в части предложения уплатить НДС в сумме 230 895 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 11 января 2010 года по делу № А55-33490/2009 заявленное требование удовлетворено частично. Признано недействительным решение № 13-43/51/20104 от 30.06.2009 г. Межрайонной ИФНС России № 18 по Самарской области в части     пунктов 1.1., 1.2. в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 170 951 руб.;  пункта 1.3. в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 16 291  руб.;  пунктов 1.4., 1,5 в части привлечения к налоговой   ответственности, предусмотренной ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 140 828 руб.; пунктов 2.1., 2.2. в части начисления пени на налог на прибыль в сумме 896 075, 91 руб., пени на НДС в сумме 187 421 руб.; пунктов 3.1.1., 3.1.2. в части предложения уплатить налог на прибыль в сумме 896 075, 91 руб.;  пункта 3.1.3. решения в части предложения уплатить НДС в сумме 187 421 руб. В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда в части в которой ему отказано в удовлетворении требования о признании недействительным решения налогового органа, считает, что выводы суда в решении в этой части не соответствуют обстоятельствам дела, просит удовлетворить заявленное требование в этой части.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части в которой признано недействительным решение налогового органа, считает, что выводы суда в решении в этой части не соответствуют обстоятельствам дела и просит отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о  времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает необходимым решение арбитражного суда первой инстанции изменить по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 08.06.2009 г. № 57 ДСП.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки и возражения заявителя, налоговый орган с учетом частично принятых возражений заявителя принял решение № 13-43/51/20104 от 30.06.2009 г. о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Этим решением заявителю предложено уплатить недоимки по налогу на прибыль и НДС  в общей  сумме 1 143 727 руб. (пункты 3.1.1- 3.1.3), а также начисленные пени в общей сумме 297 421 руб. (пункты 2.1., 2.2.). Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной ст.ст. 122, 119 НК РФ  в виде взыскания штрафов в общей сумме 465 910 руб. (пункты 1.1 - 1.5).

Из материалов дела также следует, что налоговый орган начислил заявителю налог на прибыль за 2005 г. в сумме 41 316 руб., за 2006 г. в сумме 386 107 руб., за 2007 г. в сумме 480 833 руб.   в связи с тем, что налоговый орган сделал вывод о занижении заявителем налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.  

Налоговый орган считает,  что заявитель занизил доходы от реализации услуг в 2005- 2007 г. г. за отстой теплоходов, поскольку уровень цен на оказанные заявителем услуги за отстой теплоходов отклонялся от уровня цен за отстой идентичных теплоходов более чем на 20 процентов в связи с чем налоговый орган рассчитал заявителю доходы от реализации этих услуг, исходя из уровня рыночных цен на эти услуги. Налоговый орган также сделал вывод о неправомерном завышении заявителем в 2005 г. расходов по поставщику ООО «Инстар», по затратам на охранные услуги. Налоговый орган также счел необоснованным уменьшение заявителем налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2006 – 2007 г.г. на сумму убытка за 2003 г., а также неправомерное невключение заявителем в состав внереализационных доходов за 2006-2007 г.г. задолженности с истекшим сроком исковой давности, что привело к неуплате налога на прибыль.

Как следует из решения налогового органа, заявитель в нарушение ст. 40 НК РФ занизил   доход от реализации услуг по отстою судов, оказанных по договорам на отстой судов в 2005 г. на 89 467 руб., в 2006 г. на 411 876 руб., в 2007 г. на 476 727 руб.

 Налоговый орган, начисляя налог, ссылается на экспертное заключение Торгово-промышленной палаты Самарской области.

Выводы налогового органа о занижении заявителем доходов от реализации услуг по отстою судов противоречат действующему налоговому законодательству.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 НК РФ, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно пункту 2 статьи 40 НК РФ налоговым органам предоставлено право контролировать легальность применения цен по сделкам в следующих случаях: 1) между взаимозависимыми лицами; 2) по товарообменньм (бартерным) операциям; 3) при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

При этом пункт 3 статьи 40 НК РФ предусматривает, что налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налогов и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 ст. 40 НК РФ.

При доначислении налога на прибыль организаций по указанному выше основанию (нарушение ст. 40 НК РФ), налоговым органом были допущены  нарушения при исчислении и использовании для расчета налогов рыночных цен.

В частности, для определения рыночных цен, в данном случае - на услуги, учитывается информация о заключенных на момент оказания этих услуг сделках о предоставлении однородных услуг в сопоставимых условиях. Учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида,  а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

В силу пункта 11 статьи 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены услуг могут использоваться официальные источники информации о рыночных ценах на однородные услуги.

Согласно выводу, изложенному в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 г. N 11583/04, определение рыночных цен производится по правилам статьи 40 НК РФ, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

Однако, ни налоговым органом, ни Торгово-промышленной палатой Самарской области   не были учтены сопоставимые условия заключенных сделок, что прямо противоречит нормам ст. 40 НК РФ.

Кроме того, в экспертном заключении прямо указано, что средние цены указаны с учетом НДС и могут колебаться на 10-15% в ту или иную сторону, в зависимости от условий по конкретным договорам (количество объектов отстоя, условия платежа, длительность и период отстоя, иные условия). В задании на экспертизу (раздел 1 экспертного заключения) прямо указано, что объектом экспертизы являются среднерыночные цены на межнавигационный и навигационный отстой судов и плавсредств.

Таким образом, налоговым органом не были предоставлены Торгово-промышленной палате Самарской области данные об условиях заключенных заявителем сделок, и в экспертном заключении не содержатся сведения об идентичных услугах в сопоставимых условиях, конкретные условия сделок Торгово-промышленной палатой Самарской области не изучались, а поэтому арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что  использование  налоговым  органом   данных   о   среднерыночных   ценах,   указанных в экспертном заключении, является незаконным и нарушающим права заявителя.

Этот вывод соответствует правовой позиции, изложенной в  постановлениях ФАС Поволжского округа от 04.05.2008 г. по делу № А72-6914/07, от 16.09.2008 г. по делу № А72-840/2008.

Как правильно установил суд первой инстанции, условия сделок  с ОАО «Волжская ТГК» по отстою теплохода «Москва-134» и с ООО «Волгопромсервис» по отстою теплоходов «Москва-70», «Москва-171», «Москва-73», «Москва-111» в любом случае являются не сопоставимыми, поскольку объекты договоров по отстою не являются идентичными по своим характеристикам - суда имеют разную длину и водоизмещение. Кроме того,  в договорах отражено разное количество объектов отстоя, у договоров различный срок действия, а  в договорах указан различный период отстоя (сезонность).

Налоговым органом не учтен п. 4 ст. 40 НК РФ, согласно которому рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. При  этом, идентичными признаются товары, имеющие  одинаковые характерные для  них основные   признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна  происхождения   и производитель. Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции  и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

В решении используются  данные экспертного заключения о ценах по следующим типам судов (обобщенно): теплоход «Москва», теплоход «Аврора», танкер «Окский», теплоход «Восход»,  Нефтеналивная баржа БН-3. Однако, у налогоплательщика на отстое находились суда с конкретным наименованием, а соответственно с различными характеристиками, в частности, т\х «Москва-70», танкер «Окский-65», т/х «Аврора-2».

Кроме того, экспертное заключение не содержит ссылок на конкретные договоры (сделки), совершенные в проверяемый период между субъектами предпринимательской деятельности, подтверждающие занижение ООО «Самарский судоремонтный завод» налоговой базы, а среднерыночные цены определены экспертом без учета источников официальной информации, подтверждающих рыночные цены 2005-2007г.г. Из названного заключения следует, что для определения среднерыночных цен использовались результаты анализа обзорных исследований первичных и вторичных данных. При этом сами результаты исследований в заключении отсутствуют.

Налоговый орган в решении указывает, что им использовался официальный источник информации - данные Торгово-промышленной палаты Самарской области, однако эти данные не могут быть использованы в качестве официального источника информации, поскольку таковым не являются.

Этот вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 19.04.2007 г. по делу № Ф04-2419/2007.

Более того, налоговым орган первоначально, в акте проверки по теплоходам «Москва» сравнивались цены самого налогоплательщика, а в решении доначисляется налог на прибыль, с применением цен Торгово-промышленной палаты Самарской области, что является грубым нарушением п. 8 ст. 101 НК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 95 НК РФ, экспертиза назначается постановлением должностного или налогового органа, проводящего проверку. При этом пунктом 6 ст. 95 НК РФ предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ, о чем составляется протокол. Однако, вышеуказанные действия налоговым органом не проводились, чем грубо нарушены права налогоплательщика, установленные п. 7 ст. 95 НК РФ.

При этом, п. 4 ст. 82 НК РФ прямо установлено, что при осуществлении налогового контроля (к которому относится выездная налоговая проверка) не допускается использование информации,