Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2010 по делу n А55-19631/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

работ за период с 25.09.2008г. по 25.03.2009г.

В соответствии с пунктом 7.3. договора за нарушение срока выполнения работ, предусмотренного разделом 3 договора, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 5% от общей суммы договора, установленной в пункте 2.1.

Размер такой неустойки по расчету ответчика составил 13500 руб.

Согласно дополнительному соглашению № 1 от 22.08.2008 г. истец должен был выполнить работы в срок до 25.09.2008 г. (т. 1, л.д. 46).

Однако работы, указанные в акте № 4, были сданы 30.09.2008 г., а акт № 5 датирован 31.10.2008 г., тогда как сдачу работ по нему подрядчик подтвердил лишь в процессе рассмотрения дела в суде.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, руководствуясь статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, обоснованно удовлетворил встречные исковые требования, взыскав с истца в пользу ответчика неустойку в размере 13500 руб. и 540 руб. – в счет возмещения расходов по государственной пошлине по встречному иску в силу норм статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод апелляционной жалобы истца о несоблюдении ответчиком претензионного порядка разрешения споров судом апелляционной жалобы отклоняется в силу следующего.

Исходя из пункта 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, условие договора об установлении обязательного досудебного порядка урегулирования спора должно содержать четкую запись об установлении такого порядка.

Согласно пункту 9.1. договора № 210215-08 от 21.05.2008 г. все споры и разногласия, возникающие между сторонами по договору или в связи с ним, разрешаются путем переговоров между ними. Срок ответа на претензию не может превышать 10 рабочих дней.

В силу статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

При буквальном толковании указанного пункта договора не усматривается, что стороны договора регламентировали претензионный порядок, так как они фактически не согласовали обязательные элементы процедуры досудебного порядка: ни сроки направления претензий, ни порядок их рассмотрения.

Кроме того, в пункте 9.2. договора № 210215-08 от 21.05.2008 г. предусмотрено, что в случае невозможности разрешения разногласий путем переговоров, они подлежат рассмотрению в Арбитражном суде Самарской области. При этом ссылки на обязательное направление претензии заинтересованной стороне перед обращением в суд в тексте представленной в материалы дела копии договора не содержится.

Следовательно, основания для применения пункта 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оставления встречного искового заявления без рассмотрения у суда первой инстанции отсутствовали.

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что суд первой инстанции не рассмотрел требование ОАО «Самарский трансформатор» о признании недействительным акта выполненных работ № 5 от 31.10.2008 г., составленного истцом в одностороннем порядке, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска.

При этом одновременное изменение предмета и основания иска Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не допускает.

Из материалов дела видно, что ответчик в дополнении к встречному исковому заявлению № 07/955 от 23.12.2009 г. дополнительно заявил новое самостоятельное требование, имеющее иные предмет и основание, а именно: требование о признании недействительным акта выполненных работ № 5 от 31.10.2008 г., составленного истцом в одностороннем порядке (т. 2, л.д. 113-115).

Дополнительное требование может быть заявлено в арбитражный суд в рамках отдельного самостоятельного спора по общим правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, в том числе с уплатой государственной пошлины и направлением копий заявления всем лицам, участвующим в деле.

Таким образом, суд первой инстанции определением от 28.12.2009 г. правомерно отказал ответчику в принятии к рассмотрению дополнительного искового требования о признании недействительным акта выполненных работ № 5 от 31.10.2008 г., составленного истцом в одностороннем порядке. Права ответчика на судебную защиту решением суда первой инстанции не нарушены (т. 2, л.д. 124).

Ссылка ответчика на непредставление подрядчиком актов скрытых работ не является основанием для неоплаты выполненных работ.

Как верно указал суд первой инстанции, в силу действующих строительных норм и правил подрядчик, выполнивший скрытые работы в отсутствие представителя заказчика, не лишается права на оплату таких работ, а лишь становится обязанным по требованию заказчика произвести вскрытие подобных работ для проверки их фактического объема и качества.

Как видно из материалов дела, заказчик с такого рода требованием к подрядчику не обращался.

Доказательств того, что скрытые работы выполнены подрядчиком с нарушением действующих строительных норм и правил, ответчик не представил.

Утверждение ответчика о неправомерном отклонении судом первой инстанции ходатайства о проведении экспертизы в ООО «Центр по ценообразованию в строительстве» не может быть принято во внимание в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с частью 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

ОАО «Самарский трансформатор» заявило ходатайство о проведении дополнительной экспертизы на предмет установления стоимости фактически выполненных подрядчиком работ. Ответчик просил проведение экспертизы поручить ООО «Центр по ценообразованию в строительстве» (т. 4, л.д. 18).

В целях разрешения данного ходатайства судом первой инстанции был направлен запрос в указанный центр о возможности проведения судебной экспертизы, на что получен ответ о том, что центр может подготовить сметную документацию при предоставлении определенного перечня документов и информации. Цена работы по составлению смет будет определяться исходя из стоимости осмечиваемых строительно-монтажных работ. Информация о специалистах, которые будут проводить сметные работы, предоставлена не была (т. 4, л.д. 29-30).

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 66 от 20.12.2006 г. «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» в случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

Согласно части 1 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Поскольку ООО «Центр по ценообразованию в строительстве» не представило сведений в отношении фамилии, имени, отчества экспертов, их образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности, позволяющих убедиться в их квалификации и уровне специальных познаний, у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения ходатайства о проведении дополнительной экспертизы в данной организации.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, судебная экспертиза на предмет определения перечня и стоимости подлежащих выполнению работ по устранению выявленных государственным учреждением «Самарская лаборатория судебных экспертиз» недостатков работы подрядчика и составление сметы фактически выполненных подрядчиком работ не являются тождественными категориями, в связи с чем не могут подменять друг друга.

Ответчик в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был вправе произвести осмечивание фактически выполненных подрядчиком работ как силами своих, так и силами привлеченных специалистов-сметчиков. Результаты осмечивания могли быть им представлены как доказательство по делу, подтверждающее стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, однако, этого сделано не было, а от назначения дополнительной экспертизы по делу, которая могла бы дать ответ на вопрос о необходимом перечне работ для устранения выявленных недостатков, а также стоимости таких работ, ответчик отказался.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Принцип состязательности судебного процесса не позволяет суду по собственной инициативе осуществлять сбор доказательств по делу.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

В данном случае, рассмотрев ходатайство ответчика о проведении дополнительной экспертизы на предмет установления стоимости фактически выполненных подрядчиком работ, оценив письмо ООО «Центр по ценообразованию в строительстве», в том числе отсутствие сведений о квалификации и уровне специальных познаний экспертов, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении названного ходатайства.

Другие доводы, приведенные в апелляционных жалобах, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Данные доводы не опровергают установленные по делу обстоятельства и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое сторонами решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, содержащиеся в нем выводы соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционным жалобам подлежат отнесению на заявителей жалоб.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 5 февраля 2010 года по делу №А55-19631/2008 оставить без изменения, апелляционные жалобы закрытого акционерного общества «ВЛАДИНВЕСТ» и открытого акционерного общества «Самарский трансформатор» – без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине по апелляционным жалобам отнести на заявителей жалоб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Судьи

В.А. Морозов

В.Т. Балашева

О.Е. Шадрина