Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2010 по делу n А72-1416/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

06 июля 2010 года                                                                           Дело №  А72-1416/2007

город Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 июля 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей  Романенко С.Ш., Балакиревой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания Журавлевой Ю.И.,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе ОАО «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 26.03.2010 года по делу № А72-1416/2007

по иску ОАО «ВолгаТелеком», г. Ульяновск

к ООО «ТелекомСервис»,г. Ульяновск

к ООО «ТрафикКом»,г. Ульяновск

с привлечением третьих лиц:

ООО «ЕвропейджТелеком»,г. Ульяновск

Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области, г. Ульяновск

о взыскании 129 698 руб. 35 коп.

с участием:

от истца – Копылова Е.Г., доверенность от 29.04.2010 № 077,

от ООО «ТелекомСервис»– Нестеров А.В., доверенность от 11.01.2010,

от остальных лиц, участвующих в деле - не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ТелекомСервис», г. Ульяновск, о взыскании 129.698 руб. 35 коп. - задолженности за услуги местного инициирования вызова, оказанные в октябре 2006 г. по договору № 12228 от 19.05.2006 г., ссылаясь на ст.ст. 309, 310 ГК РФ.

Определением от 12.04.2007 г. суд принял к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «ТелекомСервис», г. Ульяновск к открытому акционерному обществу «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, о взыскании 93.162 руб. 89 коп. - задолженности за август 2006 г. по договору от 19.05.2006 г.

Определением от 12.04.2007 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ЕвропейджТелеком», Управление Россвязьнадзора по Ульяновской области.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 09.06.2007г. исковые требования оставлены без удовлетворения; встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «ТелекомСервис» удовлетворены.

Постановлением Одиннадцатого апелляционного суда от 08.08.2007г. решение суда первой инстанции от 09.06.2007г. оставлено без изменения.

Постановлением кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14.11.2007г. решение суда первой инстанции от 09.06.2007г. и постановление апелляционной инстанции от 08.08.2007г. отменены.

Дело передано на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Ульяновской области.

Определением суда первой инстанции от 15.02.2008г. произведена замена третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, Управления Россвязьнадзора по Ульяновской области на Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области.

Определением от 05.08.2008г. удовлетворено ходатайство истца об увеличении исковых требований, истец просил взыскать с ответчика 146 673 руб. 87 коп. за услуги местного инициирования вызова, оказанные в октябре 2006г. по договору № 13228 от 19.05.2006г., в том числе:

-   за услуги местного инициирования вызова на узле связи сети связи ОАО «ВолгаТелеком» - в размере 19 784 руб. 30 коп.,

-   за услуги местного инициирования вызова на смежном узле связи сети связи ОАО «ВолгаТелеком» - в размере 87 918 руб. 70 коп.,

-   за услуги местного инициирования вызова с одним транзитным узлом сети связи ОАО «ВолгаТелеком» - в размере 38 970 руб. 87 коп.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 31.12.2008 исковые требования открытого акционерного общества «ВолгаТелеком» оставлены без удовлетворения, а встречный иск общества с ограниченной ответственностью «ТелекомСервис» удовлетворен в полном объеме.

Постановлением Одиннадцатого апелляционного суда от 01.04.2009 решение суда первой инстанции от 31.12.2008 отменено и принят новый судебный акт.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 27.05.2009 решение Арбитражного суда Ульяновской области от 31.12.2008 и постановление Одиннадцатого апелляционного суда от 27.03.2009 отменены и дело передано на новое рассмотрение.

Определением от 22.10.2009 г. к участию в деле в качестве соответчика привлечено общество с ограниченной ответственностью «Телетранзит».

Определением от 19.02.2010г. ООО «Телетранзит» заменено на правопреемника ООО «Трафик Ком» и удовлетворено ходатайство ООО «ТелекомСервис» об уменьшении исковых требований и взыскании с ОАО «ВолгаТелеком» 83 362 руб. 88 коп.- задолженности за август 2006г. по договору от 19.05.2006г.

В судебном заседании суда первой инстанции ОАО «ВолгаТелеком» заявило ходатайства:

- о приобщении дополнительных документов к материалам дела, дополнения к уточненным исковым требованиям, дополнения к заявленным требованиям, об уменьшении исковых требований до 130 174 руб. 56 коп и уточнении нормативно требований к ответчикам и просит взыскать с ООО «ТелекомСервис» и ООО «Трафик Ком» в солидарном порядке сумму долга за оказанные в октябре 2006 года услуги местного инициирования вызова по Договору о присоединении сетей электросвязи № 13228 от 19.05.2006 года в размере 130 174 руб. 56 коп., госпошлину, а также расходы по экспертизе, проведенной сотрудниками ФГУП «ЦНИИС» в сумме 130 000 рублей и расходы по экспертизе, проведенной сотрудниками ФГУП «ЛОНИИС» в сумме 141 600 рублей.

Судом ходатайство рассмотрено и удовлетворено в порядке ст. 49 АПК РФ, о чем вынесено протокольное определение.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от  26.03.2010 года исковые требования открытого акционерного общества «ВолгаТелеком» и встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «ТелекомСервис» оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с  вынесенным судебным актом, ОАО «Волгателеком»  обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований ОАО «Волгателеком», отказать в удовлетворении исковых требований ООО «ТелекомСервис». При этом заявитель жалобы не согласен с заключением экспертизы, выполненной ООО «ИК НЕКСТЕР», указывает, что суд первой инстанции назначил повторную экспертизу, но в основание решения ее результаты необоснованно не положил. Суд первой инстанции выполнил не все рекомендации ФАС ПО.

ООО «ТрафикКом», третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии неявившихся лиц.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал жалобу по доводам в ней изложенным.

Представитель ООО ««ТелекомСервис» считал обжалуемое решение законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что  19.05.2006г. между ОАО «ВолгаТелеком» и ООО «ТелекомСервис» (оператор) заключен договор №12228 о присоединении сетей электросвязи, в соответствии с которыми ОАО «ВолгаТелеком» обязуется в соответствии с условиями присоединения, изложенными в настоящем договоре, оказывать оператору услугу присоединения и услугу по пропуску трафика, а оператор обязуется их оплачивать. Оператор обязуется оказывать ВолгаТелеком услуги по пропуску трафика, а ВолгаТелеком обязуется их оплачивать. Перечень и стоимость оказываемых по настоящему договору услуг присоединения и услуг по пропуску трафика определены в Приложении №1, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора.

Пунктами    1.2.    и    1.3.    договора   сторонами   определены   термины, используемые в договоре:

Услуга по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями.

Услуга присоединения - деятельность ОАО «ВолгаТелеком», направленная на удовлетворение потребности Оператора в организации взаимодействия сетей электросвязи сторон, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи.

Дополнительным соглашением от 24.07.2006г. к договору от 19.05.2006г. стороны конкретизировали перечень услуг, оказываемых истцом и ответчиком. ОАО «ВолгаТелеком» оказывает Оператору следующие услуги:

услуги присоединения к телефонной сети связи общего пользования,

услуги по пропуску трафика в телефонной сети связи общего пользования: завершение вызова на сеть ВолгаТелекома, завершение вызова на сеть другого оператора, услуги инициирования вызова.

ООО «ТелекомСервис» оказывает ОАО «ВолгаТелеком» услуги по пропуску трафика: услуги завершения вызова на сеть Оператора на узле связи и услуги местного инициирования вызова от сети Оператора на узле связи (л.д. 9-33 т. 1).

Пунктом 5.2. договора от 19.05.2006г. предусмотрено, что оплата единовременного платежа за услуги присоединения производится Оператором не позднее 10 дней с момента выставления счета ОАО «ВолгаТелеком», путем перечисления на расчетный счет ОАО «ВолгаТелеком». Согласно п. 5.9. указанного договора оплата услуг по пропуску трафика производится ежемесячно на основании подписанного с обеих Сторон Акта оказанных услуг по пропуску трафика в срок не позднее чем через 10 дней с момента подписания актов оказанных услуг.

Письмом от 17.08.2006г. №31-05/167 стороны изменили номер договора от 19.05.2006г. с 12228 на №13228 (л.д. 34 т. 1). Приложением № 2 к договору от 19.05.2006г. ответчику выделен ресурс нумерации: 8422791000 - 8422791499.

По мнению истца, ответчику в октябре 2006г. оказана услуга местного инициирования вызова на узле связи сети ОАО «ВолгаТелеком»: пропустило направленный на № 79-11-11 трафик от пользовательского оборудования абонентов ОАО «ВолгаТелеком» до точки присоединения сети ответчика к сети ОАО «ВолгаТелеком» в количестве 580 650 минут на сумму 130 174 руб. 56 коп., которые просит взыскать с ответчиков, подтверждая сумму ко взысканию распечатками за спорный период и заключением ФГУП Ленинградский отраслевой научно-исследовательский институт связи (ФГУП ЛОНИИС) от 29-30.09.2009г.

При этом истец ссылается на то, что в указанный период им оказывались ответчику услуги по пропуску трафика в виде инициирования местного вызова при инициировании вызова абонентами истца для установления соединения между пользовательским оборудованием абонента и узлом доступа к сети передачи данных (узлу доступа в Интернет) оператора сети передачи данных ООО «ЕвропейджТелеком», присоединенного на основании соответствующих договоров к местам телефонной сети ответчика, в нарушение п.3.3.9 договора без соответствующего уведомления истца. При этом в нарушении ФЗ «О Связи» и Постановления Правительства №161 от 28.03.2005 договор о присоединении сетей электросвязи также не заключался.

Согласно ст.18 Федерального закона от 07.07.2003 г. № 126-ФЗ «О связи» (далее ФЗ «О Связи») операторы связи имеют право на присоединение своих электросетей к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляется на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи, содержание которых должно соответствовать требованиям Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия,   утвержденных  постановлением  Правительства  Российской Федерации от 28.03.2005 г. №161. В соответствии с п. 17 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия в договоре о присоединении должно быть достигнуто согласие в отношении всех существенных условий присоединения сетей электросвязи.

Анализируя условия договора №13228 от 19.05.2006г судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заключенный сторонами договор не предусматривает оказание технических услуг по пропуску трафика. Из заключенного договора не следует, что телефонный номер - 79-11-11, был специально оговорен как номер, по которому осуществляется доступ в сеть передачи данных, не определены маршрутизация, стоимость услуг.

Каких либо доказательств внесения в договор ( инициирование вызова, транзит вызова, завершение вызова), соглашения о взаимных обязательствах операторов и  осуществлении расчетов за взаимно оказанные услуги стороны не представили.

Услугой по пропуску трафика, согласно статье 2 ФЗ «О связи», является деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи. В свою очередь трафик определен законом как нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на средства связи.

В соответствии с Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 г. № 161 в договоре о присоединении должно быть достигнуто согласие операторов сетей связи в отношении всех существенных условий присоединения сетей электросвязи. Оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования на территории нескольких субъектов Российской Федерации, устанавливает условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика отдельно на территории каждого субъекта Российской Федерации. Цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в