Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2010 по делу n А72-1416/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию.

Однако, как установлено судом, вышеуказанные данные условия в договоре сторонами не установлены.

В технических условиях присоединения, изложенных в Приложении № 2 к договору не содержится порядка пропуска трафика на сеть передачи данных (спорный трафик). Вывод суда подтверждается заключением экспертов ФГУП Ленинградский отраслевой научно-исследовательский институт связи (ФГУП ЛОНИИС) от 29- 30 сентября 2009г., а также показаниями экспертов, допрошенных в суде первой инстанции.

Повторная техническая экспертиза судом была назначена определением от 11.08.2009г., в рамках рассмотрения данного спора, в связи с указаниями    суда кассационной инстанции.

Эксперты пояснили, что:

- для однозначной идентификации услуги инициирования вызова, телефонный номер, по которому предоставляется услуга доступа в сеть передачи данных, должен быть указан в договоре на присоединение;

- по косвенным документам, в отсутствие прямых доказательств, и исходя из знаний эксперты квалифицируют спорные услуги как инициирование вызова в направлении сети передачи данных, а так же и другим телематическим службам.

Нормативно оспариваемая деятельность между истцом и ответчиком, на тот период времени, не закреплена.

Учитывая вышеустановленные обстоятельства, а также то, что истцом предъявлены исковые требования о взыскании задолженности в соответствии с условиями договора присоединения, не содержащими условия об оказании, оплате данного вида услуг, суд первой инстанции правомерно сделал вывод, что исковые требования в предъявленном виде удовлетворению не подлежат. Кроме того, истец и не представил бесспорных доказательств по делу, подтверждающих в зависимости от каких согласованных сторонами маршрутов сигнала истцом насчитана сумма задолженности для оплаты услуг ответчику.

Из данных учета, представленных истцом, невозможно определить была ли фактически оказана ответчику услуга по пропуску трафика на узлы телематических служб и в каком объеме. Тем более, что объем телематических услуг учитывается в мегабайтах (п. 32 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 г.), а объем пропущенного трафика учитывается посекундно. Представленные распечатки отображают только процесс местного телефонного соединения, но не вид услуги, так как отсутствуют доказательства соответствующего маршрута.

Эксперты ФГУП Ленинградский отраслевой научно-исследовательский институт связи (ФГУП ЛОНИИС) сделали вывод об оказании ОАО «ВолгаТелеком» услуг по инициированию вызова исходя не из прямых, а косвенных доказательств, что правомерно оценено судом на ряду с другими доказательствами.

25.07.2007г. принято Постановление Правительства РФ № 477 «О внесении изменений в Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи». В соответствии с данными изменениями при тарификации телефонных соединений не учитывается продолжительность телефонных соединений при доступе к телематическим услугам связи и услугам связи по передаче данных. В связи с установлением законодателем изъятия из понятия местного телефонного соединения, а именно телефонного соединения при доступе к телематическим услугам связи и услугам связи по передаче данных, указанный пропуск трафика относится к услугам инициирования вызова только с момента вступления в силу указанного Постановления Правительства РФ от 25.07.2007 г. № 477 (то есть с 08.08.2007 г.).

ООО «ТелекомСервис» заявило встречный иск за услугу по завершению вызова на его сеть за август 2006г. на сумму 93.162 руб. 89 коп. (стоимость вызова 0,19 руб. за 60 сек.), поскольку считает, что была оказана именно эта услуга. Определением от 19.02.2010г. судом первой инстанции удовлетворено ходатайство ООО «ТелекомСервис» об уменьшении исковых требований до 83 362 руб. 88 коп.

В обоснование требований по встречному иску ответчик представил в материалы дела двусторонний протокол сверки отчетных данных за август 2006г., составленный между ним и ОАО «ВолгаТелеком» (л.д.122 т. 1). Ответчиком как Оператором связи был заключен договор об оказании услуг телефонной связи с ООО «ЕвропейджТелеком» от 15.10.2005г. № 20/03 (л.д. 64 т. 1)

В соответствии с частью 2 статьи 54 Федерального закона РФ «О связи» № 126-ФЗ от 07.07.2003 основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи. Показания оборудования связи являются составной и неотъемлемой частью работы автоматической системы расчетов.

Данные, которые ООО «ТелекомСервис» положило в основу требований, взяты им из протокола сверки отчетных данных между истцом и ответчиком и не подтверждены документально. Из данного протокола невозможно определить фактическое оказание услуги, объем и т.д., данные, указанные сторонами в протоколе, различны. Распечатки в подтверждение оказания услуг суду не представлены. ОАО «ВолгаТелеком»    отрицает получение от ООО «ТелекомСервис» данного вида услуги.

Из заключения ФГУП Ленинградский отраслевой научно-исследовательский институт связи (ФГУП ЛОНИИС) следует, что из направленных экспертам материалов и по результатам осмотра оборудования ООО «ТелекомСервис» невозможно сделать вывод о соответствии действий ООО «ТелекомСервис» по фиксации показаний оборудования связи установленным правилам и сертификатам.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения.

В соответствии с ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 26.03.2010 года по делу № А72-1416/2007 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО «ВолгаТелеком», г.Ульяновск, - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                                     К.К. Туркин

Судьи                                                                                                                   Е.М. Балакирева

С.Ш. Романенко