Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2010 по делу n А65-4125/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

12 июля  2010 года                                                                                 Дело № А65-4125/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 июля 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Филипповой Е.Г., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маненковым А.В.,

с участием:

от ООО «Все для музыкантов» – Виноградов С.А., доверенность № б/н от 01.07.2010 г.,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Татарстан – не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 6, дело по апелляционной жалобе Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Татарстан, г. Казань, на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09 апреля 2010 г. по делу № А65-4125/2010 (судья Насыров А.Р.),

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Татарстан, г. Казань

к ООО «Все для музыкантов», г. Казань о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №3 по Республике Татарстан, г.Казань (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Все для музыкантов» (далее-ответчик) к административной ответственности предусмотренной ч.1 ст.14.27 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан 09 апреля 2010 года в удовлетворении заявления налогового органа  о привлечении ООО «Все для музыкантов» к административной ответственности отказано.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда отменить, принять новый судебный акт,  привлечь к административной ответственности ООО «Все для музыкантов» по ч.1 ст14.27 КоАП РФ.

           Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя налогового органа надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, при этом исходил из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, в период с 11.01.2010 - 02.02.2010 г. на основании приказа Межрайонной ИФНС России №3 по Республике Татарстан №180-Д от 30.12.2009 г. проведена плановая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Все для музыкантов», г.Казань (г.Казань, ул.Саид-Галеева, 6) по вопросу проведения стимулирующей лотереи.

В ходе проверки установлен факт нарушения Обществом п.1 ст.7 Федерального закона от 11.11.2003 г. №138-ФЗ «О лотереях» (далее Закон 138-ФЗ, Федеральный закон «О лотереях»), а именно, непредставление в установленный срок в уполномоченный орган уведомление о проведении стимулирующей лотереи.

По результатам проверки составлен протокол осмотра от 13.01.2010 г., акт № 167 от 02.02.2010 г., протокол об административном правонарушении № 20 от 02.02.2010 г. по ч.1 ст.14.27 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, правомерно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо привлекается к административной ответственности за проведение лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления в установленном порядке уведомления.

Объективной стороной правонарушения при проведении стимулирующей лотереи являются действия по проведению лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления в установленном порядке уведомления.

Как правильно указал суд первой инстанции, зявитель обязан доказать, что ответчик проводил стимулирующую лотерею без полученного в установленном порядке разрешения или не направлял в установленном порядке уведомление.

Поводом для возбуждения производства по делу об административном правонарушении послужила информация, поступившая из УФНС РФ по Республике Татарстан о необходимости проведения проверки деятельности общества на предмет подтверждения обращения Министерства промышленности и торговли Республики Татарстан от 16.12.2009 г. о проведении стимулирующей лотереи без подтверждения права на ее проведение.

При этом, вменяя обществу совершение данного административного правонарушения, налоговый орган исходит из того, что совершение обществом действий, указанных в ч.2 ст.8 Закона РФ, свидетельствует о фактическом проведении стимулирующей лотереи.

Как указано в п. 1 ст. 2 Закона «О лотереях», лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

На основании п.3 ст.2 Закона РФ призовой фонд лотереи - совокупность денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи.

Согласно части 4 ст. 2 ФЗ «О лотереях» под розыгрышем призового фонда лотереи понимается процедура, которая проводится организатором лотереи или по поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.

В пункте 8 данной нормы Закона РФ дано понятие проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.

В силу пункта 3 названной статьи Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, а также на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд, которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Пунктом 1 статьи 6 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ установлено, что разрешение на проведение лотереи выдается заявителю федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления на срок не более чем пять лет на основании заявления о предоставлении указанного разрешения.

В соответствии с пунктом 8 статьи 6 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ положения статьи 6 настоящего Федерального закона не распространяются, в том числе на стимулирующие лотереи.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Закона N 138-ФЗ и конкретизирован Приказом Минфина России от 09.08.2004 N 66н «Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей».

Положениями ст.9 Закона определены существенные условия стимулирующей лотереи.

Пунктами 1, 3 ст. 7 Федерального закона предусмотрено, что право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Уведомление о проведении стимулирующей лотереи с приложением документов должно быть направлено организатором стимулирующей лотереи в соответствующий уполномоченный орган не менее чем за двадцать дней до дня проведения стимулирующей лотереи.

В силу п. 1 Правил проведения стимулирующей лотереи, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66н (зарегистрирован в Минюсте РФ 10.09.2004 N 6014) право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в Федеральную налоговую службу, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления не менее чем за двадцать дней до дня проведения стимулирующей лотереи организатором лотереи направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи, в котором указываются срок, способ, территория проведения стимулирующей лотереи, организатор лотереи, наименование товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, с представлением сведений об отсутствии задолженности по уплате налогов и сборов (выданная налоговыми органами справка) и с приложением соответствующих документов.

Как правильно указал суд, субъектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.27 Кодекса, является организатор лотереи.

На основании п.2 Постановления Правительства РФ от 5 июля 2004 г. № 338 «О мерах по реализации Федерального закона «О лотереях» (с изменениями от 29 декабря 2008 г.), п.5.1.8 Положение о Федеральной налоговой службе (утв. постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. № 506), уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по рассмотрению уведомлений о проведении стимулирующих лотерей является Федеральная налоговая служба.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что позиция налогового органа относительно квалификации проведенной акции в качестве стимулирующей лотереи, является ошибочной, поскольку проведенная обществом акция не позволяет квалифицировать ее по совокупности условий и отличительных признаков, в качестве акции схожей по своей правовой природе с проведением стимулирующей лотереи, в том числе по обязательному признаку стимулирующей лотереи, коим является случайное, вне зависимости от воли участника получение по ее итогам приза.

           Судом установлено, что ответчик проводил акцию «Роскошный рояль на Новый год!». В соответствии с рекламным проспектом (буклетом) для того чтобы стать участником Новогодней акции от компании «Все для музыкантов» необходимо было совершить покупку (или серию покупок) с 1 ноября 2009года по 13 января 2010 года за наличный расчет на сумму не менее 10000 рублей в салоне «Все для музыкантов» по адресу г. Казань, ул. Саид -Галиева, 6.

При этом необходимо было предъявить кассовые чеки, и поменять их на купон (ы) участника акции; заполнить все поля купона и сохранить купон вместе с чеками до окончания акции; заполнить отрывной корешок. Передать кассиру салона не позднее 12 часов 13 января 2010 года; прислать фотографию (сделанную самостоятельно) на тему «Как я хочу рояль!», указав название; все работы должны были присылаться на адрес [email protected] с подписью (Ф. И. О.) участника, и указанным номером купона до 12 часов 13.01.2010г.

           В буклете указано, что количество фотографий, участвующих в конкурсе, определяется количеством полученных купонов; фотографию-победителя выявляет жюри; приз будет предоставляться при предъявлении купона участника акции и кассовых чеков и только среди присутствующих; подведение итогов акции состоится 13 января в 16.00 часов в салоне «Все для музыкантов» по адресу: г. Казань, ул. Саид - Галиева, 6.

           Из информации сайта www.muzona. RU - чтобы стать участником (для организаций) Новогодней акции от компании «Все для музыкантов» необходимо было совершить покупку с 1 ноября 2009 года по 13 января 2010 года по безналичному расчету на сумму не меньше 30000 руб. в компании «Все для музыкантов». 13.01.2010г. будет произведен подсчет оплаченных счетов от каждой организации. Организация, набравшая самую крупную сумму (по итогам подсчетов) получает главный приз - цифровой рояль. Организации, занявшие второе и третье места-получают в подарок сертификаты на сумму 30000 рублей и 10000 рублей, соответственно. Главный приз, и другие награды будут вручаться на имя директора организации (необходимо иметь при себе доверенность). Награждение победителей состоится 13 января 2010г. в 18.30 часов в салоне «Все для музыкантов» по адресу: г. Казань, ул. Саид - Галиева, 6.

         Судом сделан правильный вывод о том, что акция «Роскошный рояль на Новый год!», проведенная обществом, не является стимулирующей лотереей, поскольку обязательным признаком стимулирующей лотереей является случайное, вне зависимости от воли участника получение по ее итогам приза, что отсутствует в данном случае; призовой фонд формировался не за счет средств организатора; согласно условиям акции каждый участник акции в режиме реального времени мог видеть на сайте в сети Интернет, кто из участников близок к главному призу, имея возможность увеличивать размер приобретений; случайность в распределении призов также отсутствует (отсутствие какого-либо алгоритма определения выигрышей), поскольку победитель акции изначально определялся, исходя из максимального размера приобретенной покупки.

Следует отметить, что отсутствие какой-либо случайности в распределении приза, было также подтверждено в ходе произведенного судом первой инстанции в судебном заседании просмотра видеозаписи данной акции, носители которой в виде двух DVD дисков были приобщены впоследствии к материалам арбитражного дела.

То обстоятельство, что общество направило в Федеральную налоговую службу письмо с указанием о проведении акции, само по себе также