Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2011 по делу n А49-5713/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

09 июня 2011 года                                                                            Дело № А49-5713/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 июня 2011 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Засыпкиной Т.С.,

судей Холодной С.Т., Кузнецова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Шараповой Л.А.,

с участием:

от заявителя – Елистратов К.Г., доверенность от 16 марта 2010 г. № 4/10, Усач П.В., доверенность от 11 октября 2010 г.;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области – Кузнецова О.Н., доверенность от 25 мая 2011 г. № 1417-2, Пегова В.И., доверенность от 24 мая 2011 г. № 1384-2;

от третьих лиц:

от общества с ограниченной ответственностью «Парафарм» – Елистратов К.Г., доверенность от 14 марта 2010 г. № 2/2010;

от общества с ограниченной ответственностью Фирма «Биокор» – Чижов С.В., доверенность от 09 сентября 2010 г. № 470 А, Мышляева И.В., доверенность от 09 сентября 2010 г. № 471 А, Жалнин А.Ю., доверенность от 15 апреля 2011 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционным жалобам

общества с ограниченной ответственностью «Парафарм», г. Пенза,

общества с ограниченной ответственностью «Аптека Доктор», г. Пенза,

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 20 января 2011 г.

по делу № А49-5713/2010 (судья Дудорова Н.В.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аптека Доктор» (ИНН 5837016781, ОГРН 1025801445284), г. Пенза,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г. Пенза,

третьи лица:

общество с ограниченной ответственностью «Парафарм» (ИНН 5835022236, ОГРН 1025801210170), г. Пенза,

общество с ограниченной ответственностью Фирма «Биокор» (ИНН 5834013493, ОГРН 1025801101006), г. Пенза,

о признании недействительным решения, незаконным постановления,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Аптека Доктор» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 08 июля 2010 г. по делу № 2-03/07-2010 по признакам нарушения ООО «Аптека Доктор» в составе группы лиц с ООО «Парафарм» части 2 ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (т. 1 л.д. 4-7). По данному заявлению возбуждено дело № А49-5713/2010.

Также заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления антимонопольного органа от 01 сентября 2010 г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 2-06/25-2010 (т. 7 л.д. 12-13). По данному заявлению возбуждено дело № А49-6752/2010.

Определением арбитражного суда от 02 ноября 2010 г. указанные дела были объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением делу номера А49-5713/2010 (т. 8 л.д. 90-92).

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 20 января 2011 г. заявленные требования удовлетворены частично, постановление антимонопольного органа от 01 сентября 2010 г. о наложении на заявителя штрафа в размере 100 000 руб. по делу об административном правонарушении № 2-06/25-2010 признано незаконным и отменено, в удовлетворении требования о признании недействительным решения антимонопольного органа от 08 июля 2010 г. по делу № 2-03/07-2010 отказано.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что действия заявителя в составе группы лиц с ООО «Парафарм» свидетельствуют о том, что данные хозяйствующие субъекты, являясь производителями и поставщиками собственных биологически активных добавок, не используют для индивидуализации выпускаемой ими продукции ни наименований в соответствии со свидетельствами о государственной регистрации, ни обозначений «Вечерние», «Вечерний» в соответствии с предоставленными правами на указанные товарные знаки, а воспользовались именно наименованием «Вечернее», которое введено в оборот, стало известным, получило положительную деловую репутацию в результате продолжительной научной, изыскательской и предпринимательской деятельности ООО Фирма «Биокор».

Действия заявителя в составе группы лиц с ООО «Парафарм» направлены на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности за счет устранения конкурента с товарного рынка и снижения затрат на продвижение (разработку, рекламу, продажу) товара, введенного в оборот конкурентом и известного широкому кругу потребителей.

Постановлением антимонопольного органа от 01 сентября 2010 г. по делу об административном правонарушении № 2-06/25-2010 заявитель признан нарушившим статью 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В нарушение положений п. 5 ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ в данном постановлении отсутствует указание на конкретную часть ст. 14.33 КоАП РФ, в соответствии с которой заявитель привлечен к административной ответственности.

Учитывая, что ст. 14.33 КоАП РФ содержит различные составы правонарушений и структурно состоит из двух частей, суд полагает, что антимонопольный орган не определил квалификацию содеянного правонарушения.

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения антимонопольного органа от 08 июля 2010 г. и удовлетворить заявленное требование в указанной части.

В апелляционной жалобе указывает, что его действия не только не противоречат закону, а являются прямо предусмотренными законом правами владельца товарного знака.

В результате реализации своих прав владельцем товарного знака конкурент, использующий без разрешения данный товарный знак (в т.ч. сходное до степени смешения с ним обозначение), в любом случае будет терпеть негативные последствия даже от факта появления на рынке конкурирующей продукции, правомерно маркированной товарным знаком.

Следовательно, наличие конкуренции между сторонами спора о товарных знаках и негативные последствия (убытки) для конкурента, использовавшего данный товарный знак без разрешения, являются неотъемлемыми и неизбежными явлениями при конфликте интересов в отношении товарного знака. В связи с этим данные обстоятельства не могут служить основанием для квалификации действий владельца товарного знака в качестве недобросовестных.

Для квалификации действий владельца товарного знака как недобросовестной конкуренции должно быть доказано, что негативные последствия для конкурента - это не просто сопутствующий результат правомерных действий лица по приобретению и использованию для своей продукции товарного знака, а единственная цель этих действий.

Приобретение спорных товарных знаков осуществлялось не для причинения вреда ООО Фирма «Биокор».

Заявитель использовал приобретенные товарные знаки в соответствии с законом для маркирования своей собственной продукции.

ООО Фирма «Биокор» приступило к использованию наименования «ВЕЧЕРНЕЕ» в то время, когда данный товарный знак уже был зарегистрирован за его прежним владельцем. Следовательно, Биокор изначально нарушал чужие права на товарный знак, однако не проявил достаточной осмотрительности.

Фактически заявителем и ООО «Парафарм» для маркирования своей продукции использовались обозначения, не зарегистрированные в качестве товарных знаков для данного вида продукции.

Суд сделал вывод о том, что имеет место сокращение объема продаж ООО Фирма «Биокор» и между этим сокращением (т.е. упущенной выгодой) и действиями заявителя и третьего лица имеется причинно-следственная связь. Между тем данные обстоятельства не были предметом спора, не подтверждены доказательствами и не исследовались судом.

Суду не было представлено доказательств того, что причиной снижения продаж драже «ВЕЧЕРНЕЕ» ООО «Фирма «Биокор», если таковое имело место, являются именно действия по рассылке писем со стороны заявителя и ООО «Парафарм», а не какие-либо иные обстоятельства. Следовательно, вывод суда о наличии убытков у ООО Фирма «Биокор» и причинно-следственной связи между этими убытками и действиями заявителя и третьего лица является преждевременным и необоснованным.

Третье лицо - ООО «Парафарм» также не согласилось с выводами суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения антимонопольного органа от 08 июля 2010 г. и удовлетворить заявленное требование в указанной части.

ООО «Парафарм» обжалует решение суда первой инстанции по тем же основаниям, которые указаны и в апелляционной жалобе заявителя.

Дополнительно в апелляционной жалобе указывает, что с 1995 г. по 1999 г. ООО «Парафарм» являлось единственным производителем драже «Вечернее», а ООО Фирма «Биокор» выпускало аналогичное драже под названием «Валериана».

В 1998 г. ООО «Парафарм» начинает разработки по созданию лекарственного средства под названием «Вечернее», заключив договор от 04 декабря 1998 г. № 1 с ООО «Темп».

Но так как разработка лекарственного средства требовала больших временных затрат, и чтобы быть уверенным, что лекарственное средство пройдет регистрацию, было решено провести патентование названия «Вечернее», заключив в 2000 г. договор с патентным поверенным Королевым В.Н. по патентованию названия «Вечернее». В ходе патентного поиска было установлено, что АОЗТ «Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана «Мир» подало заявку на патентование товарного знака «Вечерние», сходного до степени смешения с названием «Вечернее».

Осознавая возможность наступлений гражданско-правовых последствий от незаконного использования названия «Вечернее», ООО «Парафарм» прекратило выпуск драже «Вечернее» и, начиная с 2001 г., вело переговоры с АОЗТ «Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана «Мир» о покупке товарного знака «Вечерние».

Начиная с 16 августа 2000 г., никто без согласия правообладателя товарного знака «Вечерние» (АОЗТ «Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана «Мир») не мог производить продукцию с наименованием, сходным до степени смешения с товарным знаком «Вечерние».

Однако ООО Фирма «Биокор» в декабре 2001 г., зная о регистрации товарного знака «Вечерние», в нарушение закона «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» приступило к выпуску драже под наименованием «Вечернее».

ООО Фирма «Биокор» с декабря 2001 г. производило товар, который в силу прямого указания закона являлся контрафактным.

Заявитель в составе группы лиц с ООО «Парафарм», наоборот, с 2000 г. осуществлял мероприятия по приобретению соответствующего товарного знака.

Само по себе распространение ООО «Аптека Доктор» какой-либо информации, направленной на продвижение собственной продукции, о зарегистрированных в установленном порядке средствах индивидуализации, в том числе среди потребителей ООО Фирма «Биокор», не противоречит закону, поскольку является реализацией исключительного права на использование товарного знака, вплоть до запрета его использования другими лицами, и не может быть квалифицировано как злоупотребление правом в смысле ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Письма, направленные заявителем в адрес конкретных лиц, носят информационный характер о регистрации товарного знака и о выбранном производителе, который осуществляет производство под контролем правообладателя товарного знака. При этом адресату предлагается возможность выбора между производителями (ООО «Парафарм» или ООО Фирма «Биокор») данной БАД и приводятся краткие характеристики появившейся новинки на рынке БАД.

Именно ООО Фирма «Биокор» первым начало предпринимать действия по вытеснению с рынка заявителя и ООО «Парафарм».

Решение антимонопольного органа создает реальную угрозу утраты заявителем исключительных имущественных прав в отношении всего 05 класса МКТУ, а не только биологически активных добавок к пище, что является недопустимым.

Предъявление заявителем требования о прекращении ООО Фирма «Биокор» производства продукции с обозначением «Вечернее» не может рассматриваться использованием товарных знаков «Вечерний» и «Вечерние», как того требует ГК РФ.

В судебном заседании представители заявителя и ООО «Парафарм» доводы апелляционных жалоб поддержали.

Представители антимонопольного органа считают решение суда законным и обоснованным по доводам, изложенным в отзыве.

Представители ООО Фирма «Биокор» просят решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

При отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, арбитражным апелляционным судом в соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) проверена законность и обоснованность решения в обжалуемой части.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, а апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в 1991 г. было создано смешанное товарищество «Фирма «Биокор», которое 29 июня 1995 г. было преобразовано в общество с ограниченной ответственностью «Фирма «Биокор» (т. 3 л.д. 3-4).

В 1993 г. Фирмой «Биокор» было разработано и освоено производство диетического драже «Вечернее» - биологически активной добавки к пище, содержащей порошок корней и корневищ валерианы и мяты перечной (т. 3 л.д. 92-95), 08 апреля 1993 г. получен гигиенический сертификат № 4 (т. 1 л.д. 101) на диетическое драже с порошком корневища валерианы «Вечернее», допускающее к производству, поставке, реализации организацию-разработчика (производителя, поставщика) Фирму «Биокор». Данный гигиенический сертификат выдан на соответствие гигиенических показателей драже «Вечернее» медико-биологическим требованиям № 5061-89 от 01.08.89, ТУ 487-0000 1927-273-93, ГОСТу 7060-79 «Драже».

Согласно ГОСТу 7060-79