Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2011 по делу n А49-5713/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

драже - кондитерское изделие, округлой формы, небольших размеров с накатанной оболочкой. Драже «Вечернее» изготавливается по кондитерской технологии и является диетическим драже.

Факт производства и реализации Фирмой «Биокор» драже «Вечернее» в период 1993-1994 г.г. подтверждается имеющимися в материалах дела приказом от 03 сентября 1993 г. № 24 (т. 3 л.д. 90) и накладными на отпуск товара (т. 3 л.д. 27-33, т. 6 л.д. 98-109).

Приказом от 01 июня 1995 г. № 8к группа сотрудников Фирмы «Биокор» в связи с созданием собственного предприятия ООО «Парафарм» была уволена в порядке перевода в указанное предприятие.

Между данными предприятиями была достигнута договоренность на использование ООО «Парафарм» в течение двух лет технических условий на драже «Вечернее» с целью производства и реализации указанного продукта. Данное обстоятельство не опровергалось представителями лиц, участвующих в деле.

В соответствии с приказом от 22 июня 1994 г. № 6 по Фирме «Биокор» (т. 1 л.д. 29) решено с 23 июня 1994 г. в отчетных документах драже «Вечернее» именовать драже «Валериана».

В 2001 г. Фирма «Биокор» вновь производит и реализует продукт с наименованием «Вечернее».

17 декабря 2001 г. Фирме «Биокор» выдано регистрационное удостоверение № 003562.Р.643.12.2001 (т. 1 л.д. 102), которым подтверждено, что в соответствии с Положением о государственной регистрации биологических активных добавок к пище в Российской Федерации биологически активная добавка к пище «Драже «Вечернее» производства ООО «Биокор» зарегистрирована в Российской Федерации.

В 2005 г. Фирма «Биокор» вводит в хозяйственный оборот биологически активную добавку «Вечернее+», расширяя ассортимент выпускаемой продукции с наименованием «Вечернее».

В 2006 г. биологически активная добавка к пище «Драже «Вечернее» производства ООО «Фирма «Биокор» г. Пенза прошла государственную регистрацию, внесена в Федеральный реестр (т. 4 л.д. 27-28) и разрешена для изготовления на территории Российской Федерации, ввоза на территорию Российской Федерации и оборота, о чем Фирме «Биокор» было выдано свидетельство о государственной регистрации № 7799.23.3 У 4477.5.06 от 25 мая 2006 г. (т. 1 л.д. 103) для реализации населению через аптечную сеть и специализированные магазины, отделы торговой сети в качестве биологически активной добавки к пище - источника эфирных масел. В 2009 г. получено свидетельство о государственной регистрации № 77.99.11.3.У.7969.8.09 на БАД «Вечернее + Пустырник» (т. 5 л.д. 109).

С 2003 г. Фирма «Биокор» проводила мероприятия, направленные на стимулирование сбыта продукции с наименованием «Вечернее»: размещало рекламу данной биологически активной добавки в периодических печатных изданиях, профильных газетах и журналах, о чем свидетельствуют договоры на размещение рекламы (т. 4 л.д. 123-136), в том числе: договор от 11 марта 2008 г. № 4Г с индивидуальным предпринимателем Куперберг А.В., г. Челябинск, на размещение рекламы в газете «Доктор Алвик»; договор от 21 февраля 2008 г. с АНО «Редакция газеты «Наша Пенза» на размещение рекламного материала в газете «Беседка»; договор от 30 января 2008 г. № 187 с ООО «Снэйл-комп», г. Уфа, на размещение рекламы в газете «Домашний доктор в Башкортостане»; договор от 28 января 2008 г. № 85 с Фармацевтическим издательством «Фарос Плюс», г. Санкт-Петербург, на размещение рекламы в печатном издании «Рынок БАД»; договор от 26 ноября 2008 г. № 04-586 с ЗАО «Издательский дом «Комсомольская правда», г. Москва, на размещение рекламы в электронной версии газеты «Комсомольская правда», а также печатные издания за 2004, 2005, 2006, 2007 г.г. (т. 1 л.д. 115-150; т. 2 л.д. 1-5; т. 7 л.д. 47-53).

В 2004 г. в Сомнологическом центре Московской медицинской академии им. И.М. Сеченова проведено исследование эффективности и безопасности применения БАД Драже «Вечернее» и было рекомендовано как эффективное средство больным с нарушением сна (т. 1 л.д. 105-114).

Представленными в материалы дела накладными за период с 2003 г. по 2009 г. включительно (т. 3 л.д. 21-33, т. 6 л.д. 98-109) подтверждается факт реализации Фирмой «Биокор» в указанном периоде продукции с наименованием «Вечернее». Согласно справке Фирмы «Биокор» (т. 2 л.д. 6-7) за период с 2000 г. по 2009 г. данным предприятием произведено и реализовано 28 462 364 упаковок продукта с наименованием «Вечернее».

В материалах дела имеются письма от постоянных оптовых покупателей БАД «Вечернее» производства Фирмы «Биокор» (ООО «Джета-Фарм», г. Саратов, от 24 мая 2010 г. № 14, ООО «Целебная поляна», г. Самара – т. 4 л.д. 84-85), из которых следует, что единственным поставщиком драже «Вечернее» является Фирма «Биокор», в результате многолетнего сотрудничества с которой у потребителей возник устойчивый спрос на данный препарат, обладающий хорошим качеством, часто называемый покупателями «биокоровской Валерианой».

В 2009 г. Фирмой «Биокор» по системе добровольной сертификации «Марка года» получен сертификат соответствия № МГ RU.001.n0294 от 03 ноября 2009 г. на БАД драже «Вечернее» (т. 1 л.д. 104).

Однако обозначение «Вечернее» не было зарегистрировано Фирмой «Биокор» в качестве товарного знака.

ООО «Парафарм» в период 1995-1997 г.г. в соответствии с техническими условиями, разработанными в 1993 г. Фирмой «Биокор», производило и реализовывало драже «Вечернее», что подтверждается накладными от 02 декабря 1996 г., от 10 января 1997 г. № 1, от 27 августа 1996 г. № 327, от 22 августа 1996 г. № 326, от 26 декабря 1995 г. № 63, от 01 декабря 1995 г. № 41, от 08 ноября 1995 г. № 10 (т. 1 л.д. 23-28).

В 1997 г. ООО «Парафарм» приобрело у ТПК «Партия» технические условия на лечебно-профилактическое средство - таблетки «Вечернее» (т. 4 л.д. 1-13). Однако производство по данным техническим условиям не осуществлялось.

В 1998 г., получив лицензию на производство, хранение и реализацию лекарственных средств, ООО «Парафарм» заключило с ООО «Темп» договор от 04 декабря 1998 г. № 1 (т. 3 л.д. 141-143) на оказание консультативно - экспертных услуг по созданию лекарственного средства под условным названием «Вечернее». Доказательств, свидетельствующих о производстве лекарственного средства с наименованием «Вечернее» в указанный период, в материалы дела не представлено.

В конце 2000 г. ООО «Парафарм» заказаны работы у патентного поверенного ИП Королева В.Н. по патентованию названия «Вечернее». В ходе патентного поиска было установлено, что АОЗТ «Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана «Мир» подало заявку на патентование товарного знака «Вечерние», сходного до степени смешения с названием «Вечернее», по 05 классу МКТУ (т. 3 л.д. 140). Фактов использования данной организацией указанных товарных знаков в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не установлено.

Между ООО «Парафарм» и АОЗТ «Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана «МИР» были заключены договоры от 02 декабря 2002 г. и от 01 июня 2004 г. (т. 3 л.д. 138-139) о намерениях приобретения исключительного права на товарный знак «Вечерние». Однако сделка не состоялась.

В рассматриваемый период времени ООО «Парафарм» осуществляло деятельность по производству и реализации биологически активных добавок, в числе прочих производило БАД «Валериана+Хмель+Мята», БАД «Валериана+Мята+Мелисса».

В 2001 г. было создано ООО «Аптека Доктор», которое по основаниям, предусмотренным п. 4 ч. 1 ст. 9 Федерального закона «О защите конкуренции», входит в группу лиц с ООО «Парафарм»: в данных обществах функции единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо - Елистратов Дмитрий Геннадьевич.

В 2009 г. заявитель на основании договора об отчуждении исключительного права на товарные знаки в отношении части товара от 23 января 2009 г. (т. 1 л.д. 20-21) у ЗАО «Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана «Мир» приобрел права на товарные знаки «Вечерние» (свидетельство № 386365) по 05 классу Международной классификации товаров и услуг и «Вечерний» (свидетельство № 386366) по 05 и 29 классам МКТУ.

Между заявителем и ООО «Парафарм» был заключен договор от 02 февраля 2009 г. № 02/02/2009 (т. 4 л.д. 37-39), в соответствии с которым ООО «Парафарм» было поручено создать БАД «Вечерний» и «Вечерние», разработать на них техническую документацию, изготовить и реализовать данную продукцию.

С сентября 2009 г. ООО «Парафарм» приступило к выпуску БАД с наименованием «Вечерний», «Вечерние», осуществив в 2009 г. выпуск БАД с указанными названиями в количестве 24,48 тыс.шт. на сумму 97, 92 тыс. руб.

В 2010 г. ООО «Парафарм» начало производить БАД «Вечернее», присвоив ранее выпускаемому БАД «Валериана+Хмель+Мята» название «Вечернее», разместив на этикетке номер свидетельства на товарный знак «Вечерние», а также БАД «Вечернее плюс» (Валериана + Пустырник) и БАД «Вечернее форте» (Валериана+Хмель+Мята+Мелисса). Общий объем продаж БАД «Вечернее» за первые три месяца 2010 г. составил 34,19 тыс. шт. на сумму 314, 8 тыс. руб.

В январе - феврале 2010 г. заявителем и ООО «Парафарм» были направлены письма в адрес оптовых покупателей БАД «Вечернее» производства Фирмы «Биокор» (т. 2 л.д. 12-21), в том числе: в адрес ООО «Медицина Санкт-Петербург», ООО «МФФ Аконит», ИП Бабиной Е.В., ИП Юганову Ю.В. ЗАО Фирма ЦВ «ПРОТЕК», ООО «АММА», ПБОЮЛ Утемову А.В., в которых сообщалось, что заявитель является владельцем торговой марки «Вечернее», а ООО «Парафарм» теперь является компанией производителем оригинальных БАД под торговой маркой «Вечернее», выбрано правообладателем из-за более совершенных производственных мощностей, новой, порошкообразной технологии; предлагалась продукция под торговой маркой «Вечернее», указывалось на сходство БАД «Вечернее» производства ООО «Парафарм» и БАД «Вечернее» производства Фирмы «Биокор»; запрашивались сведения об объемах поставок и ценах, по которым поставляла Фирма «Биокор».

В результате рассылки писем такого содержания некоторые покупатели БАД «Вечернее», сотрудничавшие с Фирмой «Биокор» на протяжении многих лет, приостановили закупку БАД, отдельные рассматривали вопрос о возврате продукции из-за существования риска привлечения к ответственности: ЗАО НПК «Катрен», ПБОЮЛ Утемов А.В., ООО «АММА», ЗАО фирма «Центр Внедрения «ПРОТЕК» (т. 2 л.д. 22-25).

Письмом от 10 февраля 2010 г. № 16 заявитель направил предложение о предоставлении прав на товарные знаки «Вечерние», «Вечерний» одному из крупных производителей БАД - ЗАО «Эвалар» (т. 4 л.д. 44), где указало, что объем его производства драже «Вечернее» в 2009 г. составляет более 50 млн. руб., что не нашло своего подтверждения в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В качестве рекламы БАД с наименованиями «Вечерние», «Вечерний», «Вечернее» заявителем в феврале 2010 г. создан сайт в сети Интернет (т. 3 л.д. 41-46), в двух номерах - за сентябрь 2009 г. № 1, за март 2010 г. № 3 печатного издания «Аптечный вестник» размещена рекламная информация (т. 3 л.д. 37-38), совместно с ООО «Парафарм» предпринято участие в межрегиональной специализированной выставке-ярмарке «Красота, здоровье, молодость» (т. 7 л.д. 140).

Письмом от 10 февраля 2010 г. № 16 (т. 1 л.д. 30-31), направленным в адрес Фирмы «Биокор», заявитель сообщает, что ему принадлежат исключительные права на товарные знаки «Вечерние», «Вечерний». С разрешения правообладателя знаки используются ООО «Парафарм», которое выпускает продукцию, обозначенную наименованиями, включающими слово «Вечернее». С 17 марта 2009 г. Роспатентом рассматривается заявка ООО «Аптека Доктор» на регистрацию товарного знака «Вечернее», не вызывает сомнения, что правообладатель товарных знаков «Вечерние», «Вечерний» получит от Роспатента решение о регистрации товарного знака «Вечернее». ООО «Фирма «Биокор», не имеющая права использования вышеуказанных товарных знаков, с декабря 2001 г. производит и реализует продукцию, обозначенную наименованиями, включающими слово «Вечернее», являющимся сходным до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками; распространяет среди участников фармацевтического рынка ложную информацию; своими действиями нарушает исключительное право заявителя на соответствующие товарные знаки. Указывает, что названная продукция Фирмы «Биокор» является контрафактной, деятельность Фирмы «Биокор» подлежит преследованию в гражданско-правовом, административно-правовом, уголовно-правовом порядке. Предлагает в трехдневный срок по получении письма заключить неисключительный лицензионный договор об использовании товарных знаков на условиях, заключенных с ООО «Парафарм».

Фирма «Биокор» письмом от 16 февраля 2010 г. № 01 ПР/193 (т. 1 л.д. 32) сообщила заявителю о том, что фирма выпускает продукцию под товарным знаком «Вечернее», поэтому вопрос заключения неисключительного лицензионного договора по использованию товарных знаков «Вечерние», «Вечерний» ей не интересен. Сообщила также, что готова вернуться к данному разговору сразу после принятия решения в ФИПС относительно знака «Вечернее», просило назвать ориентировочную стоимость договора на товарный знак «Вечернее».

26 февраля 2010 г. заявитель обратился в суд с требованиями запретить Фирме «Биокор» использовать обозначение «Вечернее», обязать ее изъять из гражданского оборота и уничтожить за свой счет контрафактные упаковки, взыскать денежную компенсацию в сумме 5 555 550 руб. (т. 7 л.д. 127-129).

Фирма «Биокор» обратилась в антимонопольный орган с заявлением от 18 февраля 2010 г. № 02 Пр/206 (т. 1 л.д. 97-100), в котором просила возбудить в отношении заявителя дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ч. 2 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции»; признать действия заявителя по приобретению товарных знаков «Вечерние», «Вечерний» и рассылке писем покупателям недобросовестной конкуренцией; выдать предписание об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

Приказом антимонопольного органа от 17 марта 2010 г. № 43 (т. 2 л.д. 37) было возбуждено дело № 2-03/07-2010 по признакам нарушения заявителем ч. 2 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения дела № 2-03/07-2010 антимонопольным органом было принято решение от 08 июля 2010 г. № 1836-2 (т. 1 л.д. 10-15), в соответствии с которым действия заявителя в составе группы лиц с ООО «Парафарм», связанные с приобретением исключительного права на товарные знаки «Вечерние», «Вечерний» по 05 классу МКТУ в качестве средства индивидуализации продукции (БАД) и использованием данного исключительного права посредством предъявления требований о прекращении Фирмой «Биокор» производства продукции с использованием обозначения «Вечернее» и о заключении лицензионного договора, направлением в адрес покупателей конкурента писем, ставящих под сомнение законность продукции с обозначением «Вечернее» производства ООО Фирма «Биокор», признаны недобросовестной конкуренцией и нарушением ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О