Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2011 по делу n А49-5713/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

защите конкуренции».

Заявителю выдано предписание о прекращении недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительного права на средство индивидуализации продукции - товарный знак «Вечерние», «Вечерний» по 05 классу МКТУ, и об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства (т. 7 л.д. 36).

Должностным лицом антимонопольного органа в отношении заявителя был составлен протокол от 13 августа 2010 г. № 2-06/25-2010 (т. 8 л.д. 31-35) об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.33 КоАП РФ.

Постановлением руководителя антимонопольного органа от 01 сентября 2010 г. по делу об административном правонарушении № 2-06/25-2010 (т. 7 л.д. 14-18) заявитель признан нарушившим ст. 14.33 КоАП РФ и на него наложен штраф в размере 100 000 руб.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящими требованиями.

При принятии судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований в обжалуемой части суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Пределы осуществления гражданских прав установлены ст. 10 ГК РФ, согласно которой не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах, не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Пунктом 2 указанной нормы законодательства предусмотрено, что в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Согласно п. 1 ст. 2 закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (ст. 4 закона о защите конкуренции).

В силу п. 2 ст. 14 закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 01 апреля 2008 г. № 450-О-О указал, что Российская Федерация является участником международных соглашений в области защиты интеллектуальной и промышленной собственности - патентов, товарных знаков, промышленных образцов и т.д., в том числе Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года, согласно статье 10.bis которой всякий акт, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, считается актом недобросовестной конкуренции.

Такое понимание недобросовестной конкуренции было воспринято федеральным законодателем и нашло отражение сначала в Законе РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (статьи 4 и 10), а затем в Федеральном законе «О защите конкуренции» (пункт 9 статьи 4 и статья 14), трактующих недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота (пункт 1 статьи 5 ГК Российской Федерации), но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

Положения статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности восприняты антимонопольным законодательством Российской Федерации и в части, касающейся запрета на недобросовестную конкуренцию (статья 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», статья 14 Федерального закона «О защите конкуренции»). При этом из части 1 статьи 2 Федерального закона «О защите конкуренции» вытекает взаимосвязь условий применения соответствующих норм данного Федерального закона и определенных статьей 10 ГК Российской Федерации правовых последствий «злоупотребления правом» и «использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции», что позволяет суду в каждом конкретном случае с помощью понятийного аппарата антимонопольного законодательства (статья 4 Федерального закона «О защите конкуренции») обосновывать отказ в защите того или иного субъективного права в соответствии с пунктом 2 статьи 10 ГК РФ на основе исследования конкурентной тактики правообладателя.

Сами по себе положения статьи 4 и пункта 2 статьи 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», статей 4 и 14 Федерального закона «О защите конкуренции» и статьи 10 ГК РФ, как направленные на пресечение недобросовестной конкуренции, позволяющие признавать действия, в том числе связанные с регистрацией и (или) использованием известных советских товарных знаков, актом недобросовестной конкуренции с последующим рассмотрением федеральным патентным ведомством вопроса о полной или частичной недействительности регистрации средства индивидуализации продукции (выполнения работ, оказания услуг), не противоречат правовой природе товарного знака, не являются препятствием для реализации добросовестным правообладателем зарегистрированного товарного знака своего исключительного права использовать его любым не противоречащим закону способом, распоряжаться товарным знаком и разрешать или запрещать его использование другими лицами и ограничивают права хозяйствующих субъектов, закрепленные в статьях 17 (часть 3), 19 (часть 1) и 34 Конституции Российской Федерации, в той мере, в какой согласно статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации это необходимо в целях защиты прав и законных интересов других лиц.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается и участвующими в деле лицами не отрицается, что с 2003 г. Фирма «Биокор» в больших объемах производила и реализовывала продукт собственного производства - биологически активную добавку к пище под названием «Вечернее», широко его рекламировала в различных периодических изданиях на территории Российской Федерации, провела исследование эффективности и безопасности применения данного препарата, в результате чего смогла добиться устойчивого спроса на данный продукт у потребителя, выделяющего этот продукт из числа однородных, ассоциирующего его с производителем - «Биокоровская валериана «Вечернее».

В свою очередь, ООО «Парафарм», производившее до 1997 г. по технологии Фирмы «Биокор» продукт с наименованием «Вечернее», и заявитель в указанный период времени (с 2003 г.) не производили и не реализовывали какого-либо продукта под названием «Вечернее».

Заявитель совместно с ООО «Парафарм» осуществляли патентный поиск сходных до степени смешения с интересующим их наименованием «Вечернее», изыскивали возможные способы приобретения прав на эти товарные знаки. При этом разработали и производили собственные продукты под собственным наименованием, в том числе: БАД «Валериана+Хмель+Мята», являющаяся однородной по составу с БАД «Вечернее» производства Фирмы «Биокор» и обладающая аналогичными характеристиками.

После получения заявителем прав на товарные знаки «Вечерние» и «Вечерний» ООО «Парафарм» по поручению заявителя с сентября 2009 г. маркирует выпускаемые им биологически активные добавки к пище указанными наименованиями, а с 2010 г. присваивает им наименование «Вечернее».

Так, БАД «Валериана+Хмель+Мята» была замаркирована наименованием «Вечернее». Данный факт подтвержден представителем заявителя в судебном заседании суда первой инстанции. Присвоив препарату наименование «Вечернее», ООО «Парафарм» по заказу заявителя указывает данное наименование на этикетке, ссылаясь при этом на свидетельство о государственной регистрации товарного знака «Вечерние».

Кроме того, дизайн этикетки появившейся в 2010 г. БАД «Вечернее» производства ООО «Парафарм» оформлен с повторением дизайна этикетки БАД «Вечернее» производства ООО Фирма «Биокор». В частности, этикетки двух производителей имеют одинаковую цветовую гамму. Этикетки разделены на три горизонтальные полосы: зеленая полоса сверху, содержащая сведения о производителе, посередине более широкая белая полоса, содержащая название, выполненное заглавными печатными буквами, и состав препарата, внизу узкая зеленая полоса.

Рассылая оптовым покупателям письма, заявитель указывает на тот факт, что является компанией - владельцем торговой марки драже «Вечернее», ссылаясь при этом на свидетельство на товарный знак № 386365 («Вечерние»), сообщает, что на сегодняшний день производителем оригинальных БАД под торговой маркой «Вечернее» является ООО «Парафарм», предлагает к продаже следующую продукцию: Драже «Вечернее» («Валериана+Хмель+Мята»), Драже «Вечернее Плюс» («Валериана+Пустырник»), Драже «Вечернее Форте» («Валериана+Хмель+Мята+Мелисса») (т. 2 л.д. 12-21).

Заявитель в этих письмах также указывает на то, что ООО «Парафарм» обладает более совершенными производственными мощностями, использует порошкообразную технологию.

ООО «Парафарм» в письмах покупателям сообщает, что владельцем товарного знака «Вечернее» ему передано право на выпуск продукции под данной торговой маркой, и оно приступает к выпуску продукции «Вечернее» трех видов: Драже «Вечернее» («Валериана+Хмель+Мята») - все как у Биокора, Драже «Вечернее Плюс» («Валериана+Пустырник») - все как у Биокора, Драже «Вечернее Форте» («Валериана+Хмель+Мята+Мелисса») - это новинка. Просит сообщить объемы поставок и цены, по которым поставлял Биокор, чтобы выставить такие же.

Как правильно указал суд первой инстанции, указанные действия заявителя совместно с ООО «Парафарм» по рассылке писем направлены на то, чтобы создать у покупателей БАД мнение о том, что производителем продукта «Вечернее», поставляемого ранее Фирмой «Биокор», теперь является ООО «Парафарм», обладающее более совершенными мощностями и использующее более совершенную технологию, а также о том, что заявитель обладает и ранее обладал правом наделять хозяйствующие субъекты правом использовать товарный знак «Вечернее».

Арбитражный апелляционный суд обращает внимание на тот факт, что заявитель, приобретая права на товарные знаки «Вечерние» и «Вечерний», знал о производстве и реализации Фирмой «Биокор» на протяжении длительного времени и в больших объемах биологически активной добавки к пище под названием «Вечернее».

Данное обстоятельство не явилось препятствием для заявителя в приобретении прав на указанные товарные знаки.

Обладая информацией о том, что ООО Фирма «Биокор» не имеет исключительных прав на товарный знак «Вечернее», заявитель осуществляет ряд действий, в результате которых становится владельцем исключительных прав на сходные до степени смешения товарные знаки «Вечерние» и «Вечерний». После чего заявитель стал продвигать продукцию ООО «Парафарм», которую стали выпускать под торговым наименованием «Вечернее», т.е. под наименованием уже известным на протяжении длительного времени потребителям продукции, выпускаемой ООО Фирма «Биокор».

Заявитель не обосновал суду цель приобретения данных товарных знаков, как и не обосновал необходимость выпуска собственной продукции именно под наименованием «Вечернее», т.е. под таким же наименованием, как и у продукции ООО Фирма «Биокор».

Указанные действия заявитель и ООО «Парафарм» совершали, несмотря на тот факт, что выпускаемая ООО «Парафарм» продукция уже продавалась под собственным наименованием.

Следовательно, вывод антимонопольного органа о том, что данные действия заявителя в составе группы лиц с ООО «Парафарм» направлены на вытеснение конкурента - Фирмы «Биокор» с соответствующего товарного рынка, является обоснованным.

Указанные действия заявителя в составе группы лиц с ООО «Парафарм» свидетельствуют о том, что данные хозяйствующие субъекты, являясь производителями и поставщиками собственных биологически активных добавок, не используют для индивидуализации выпускаемой ими продукции ни наименований в соответствии со свидетельствами о государственной регистрации, ни обозначений «Вечерние», «Вечерний» в соответствии с предоставленными правами на указанные товарные знаки, а воспользовались именно наименованием «Вечернее», которое введено в оборот, стало известным, получило положительную деловую репутацию в результате продолжительной научной, изыскательской и предпринимательской деятельности ООО Фирма «Биокор».

Довод подателей жалоб о том, что письма, направленные заявителем в адрес конкретных лиц, носят информационный характер о регистрации товарного знака и о выбранном производителе, который осуществляет производство под контролем правообладателя товарного знака, арбитражным апелляционным судом признается несостоятельным, исходя из следующего.

Заявитель в своих письмах покупателям сообщает не о том, что он является обладателем прав на товарные знаки «Вечерние», «Вечерний», являющиеся сходными до степени смешения со словесным обозначением «Вечернее», а говорит о своих правах именно на наименование «Вечернее».

Данное обстоятельство свидетельствует об определенной тактике заявителя, направленной на присвоение покупательского спроса, направленного на известную потребителю биологически активную добавку к пище «Вечернее».

Указанные действия заявителя в составе группы лиц с ООО «Парафарм» направлены на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности за счет устранения конкурента с товарного рынка и снижения затрат на продвижение (разработку, рекламу, продажу) товара, введенного в оборот конкурентом и известного широкому кругу потребителей.

Такие действия заявителя в группе лиц с ООО «Парафарм» противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, представляют собой использование указанными хозяйствующими субъектами законных способов для достижения незаконных целей.

Довод заявителя о том, что он не создает препятствия в деятельности ООО «Фирма «Биокор», арбитражным апелляционным судом не принимается во внимание, поскольку 26 февраля 2010 г. заявитель обратился в арбитражный суд с требованиями запретить ООО Фирма «Биокор»