Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2014 по делу n А72-9541/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11 aas.arbitr.ru

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

31 января 2014 года                                                                                 Дело № А72-9541/2013

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена    27 января 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено     31 января 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Е.И., судей Поповой Е.Г., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Санниковой К.В.,

с участием в судебном заседании:

представителя открытого акционерного общества «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» - Сивириной Т.П. (доверенность от 22.11.2013 № 202),

представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области – не явился, извещено,

представителя открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» - Разумцевой Е.В. (доверенность от 25.04.2013 № 0077/13),

рассмотрев в открытом судебном заседании 27.01.2014 в помещении суда       апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» в лице филиала «СМАРТС-Ульяновск-GSM»

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 15.11.2013 по делу № А72-9541/2013 (судья Лубянова О.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» в лице филиала «СМАРТС-Ульяновск-GSM», г.Ульяновск,

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск,

третье лицо: открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы», г.Москва,

об оспаривании постановления о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ: 

Открытое акционерное общество «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» в лице филиала «СМАРТС-Ульяновск-GSM» (далее - ОАО «СМАРТС», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании незаконным  постановления от 08.07.2013 о наложении штрафа по делу №9731-К/06-2013 об административном правонарушении, вынесенным Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее – УФАС по Ульяновской области, антимонопольный орган, ответчик), которым ОАО «СМАРТС» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 350 000 руб. (т.1, л.д.3-5).

Суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» (далее – ОАО «МТС», третье лицо).  

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 15.11.2013 заявленные требования оставлены без удовлетворения (т.2,     л.д.53-58).

Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 15.11.2013, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований (т.2,л.д.63-65).

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит заявленные требования ОАО «СМАРТС», изложенные в апелляционной жалобе, оставить без удовлетворения.

Третье лицо представило письменные пояснения, в которых просит решение суда от 15.11.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал свою апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в ней.

В судебном заседании представитель третьего лица возражал против апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Ответчик в судебное заседание не явился, извещен.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя ответчика, извещенного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 11.10.2012 в УФАС по Ульяновской области поступило заявление ОАО «МТС» на действия ОАО «СМАРТС», выразившиеся в воздействии на потребителей услуг подвижной радиотелефонной связи путем проведения акции «Бонус за входящие».

Приказом УФАС по Ульяновской области от 09.11.2012 №300 возбуждено дело №9228/06-2012 по признакам нарушения ОАО «СМАРТС» части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ).

05.02.2013   УФАС по Ульяновской области вынесено решение по делу №9228/06-2012 о признании действий ОАО «СМАРТС» по проведению программы «Бонус за входящие» в отношении абонентов сети «СМАРТС» на территории Ульяновской области, направленной на увеличение объема входящих телефонных соединений (количества и продолжительности) со стороны абонентов других операторов связи, недобросовестной конкуренцией, нарушением  части  1 статьи 14 Закона №135-ФЗ.

14.05.2013 УФАС по Ульяновской области в отношении ОАО «СМАРТС» вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении №9731 -К/06-2013 по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

30.05.2013 УФАС по Ульяновской области в отношении ОАО «СМАРТС» составлен протокол об административном правонарушении №1380 по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Постановлением УФАС по Ульяновской области от 08.07.2013 № 144 ОАО «СМАРТС» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 350 000 руб.

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении, ОАО «СМАРТС» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Отказывая ОАО «СМАРТС» в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что факт совершения административного правонарушения подтвержден материалами дела, вина юридического лица в совершении административного правонарушения доказана, порядок привлечения к административной ответственности не нарушен, основания для квалификации правонарушения в качестве малозначительного отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции полагает, что выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за недобросовестную конкуренцию, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 9 статьи 4 Закона №135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно части 1 статьи 14 Закона №135-ФЗ недобросовестная конкуренция не допускается.

В период с декабря 2011 года по май 2012 года на территории Ульяновской области наблюдались резкие увеличения объемов исходящего трафика с сети связи ОАО «МТС» на сеть связи ОАО «СМАРТС», в результате чего ОАО «МТС» понесло дополнительные затраты на оплату ОАО «СМАРТС» услуг по пропуску трафика. ОАО «МТС» предполагает, что всплеск объема исходящего трафика на номера абонентов ОАО «СМАРТС» связан с введением ОАО «МТС» в коммерческую эксплуатацию в указанный период экономически выгодных тарифов, позволяющих абонентам злоупотреблять исходящей связью, с целью дальнейшего получения прибыли в рамках акции ОАО «СМАРТС» «Бонус за входящие».

ОАО «СМАРТС» является оператором связи, оказывает услуги подвижной радиотеле­фонной связи, в том числе на территории Ульяновской области, и находится на одном товарном рынке с другими операторами связи, в том числе с ОАО «МТС», ОАО «ВымпелКом», ОАО «МегаФон» и ЗАО «НСС». От имени ОАО «СМАРТС» на территории Ульяновской области деятельность осуществляет филиал «СМАРТС-Ульяновск-GSM». В целях полноценного оказания услуг подвижной радиотелефонной связи абонентам операторам связи необходимо осуществить присоединение сетей на зоновом уровне для оказания услуг по пропуску трафика, в том числе зонового завершения вызова. В связи с этим между операторами связи заключены договоры о присоединении.

Согласно статье 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее –Закон № 126-ФЗ) оплате абонентом не подлежит телефонное соединение, установленное в результате вызова другим абонентом.

Таким образом, данная норма возлагает бремя расходов по завершению вызова на сеть другого оператора связи, на оператора, абонент которого совершает вызов.

В соответствии с пунктом 34 статьи 2 Закона № 126-ФЗ услуга по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

Между ОАО «МТС» и ОАО «СМАРТС» заключен договор № 01-03-01-13 (№ D1000744) от 29.01.2010 о присоединении, согласно которому ОАО «СМАРТС» оказывает ОАО «МТС» услугу присоединения на зоновом уровне и услугу зонового завершения вызова (услуга по пропуску трафика) на сеть ОАО «СМАРТС», а ОАО «МТС» их оплачивает (пункт 2.1 договора). В соответствии с пунктом 2.2 договора ОАО «МТС» оказывает ОАО «СМАРТС» услугу присоединения на зоновом уровне и услугу зонового завершения вызова (услуга по пропуску трафика) на сеть ОАО «МТС», а ОАО «СМАРТС» их оплачивает.

В соответствии с пунктом 6.2 договора о присоединении учет трафика производится в целом по направлению посекундно, с последующим округлением результата до целых минут. Продолжительность каждого соединения учитывается с первой секунды его установления. Тарификации  подлежат  вызовы  с  первой  секунды  с  момента  ответа  вызываемого абонента/пользователя,     до     момента     отбоя     вызываемым     или     вызывающим абонентом/пользователем или оборудованием, заменяющим абонента/пользователя.

Согласно пунктам 1.2 и 2.2 приложения № 2 к указанному договору о присоединении и дополнительному соглашению № 8 от 31.01.2012 к указанному договору стоимость услуги по пропуску трафика составляет с 01.01.2012 - 1 руб. 00 коп. за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС; с 01.07.2012 - 0 руб. 95 коп. за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС. В соответствии с разделом 7 договора о присоединении стороны ежемесячно проводят сверку оказанных друг другу услуг пропуска трафика, по результатам которой определяется должник и подлежащая к оплате сумма как разница оказанных друг другу услуг по пропуску трафика.

В соответствии с пунктом 7.4.1 договора о присоединении сторона, у которой объем исходящего трафика на технические средства другой стороны меньше объемов аналогичного исходящего трафика другой стороны, готовит акт зачета взаимных требований.

Аналогичные условия оказания услуг и расчетов за услуги зонового завершения вызова (пропуск трафика) установлены в договорах о присоединении, заключенных между ОАО «СМАРТС» и ОАО «ВымпелКом», - № 01-02-468 от 01.09.2007; между ОАО «СМАРТС» и ОАО «МегаФон» - № 176/07/01-02-396 от 01.07.2007. Увеличение количества входящих вызовов с номерных емкостей, принадлежащих другим операторам, влечет увеличение количества трафика, пропускаемого посредством присоединяющего оператора. Оборудование, образующее точку присоединения, в таком случае используется не только в интересах присоединяемого оператора. Трафик перемещается в обоих направлениях. Если трафик исходит из сети присоединяемого оператора и завершается на сети связи присоединяющего оператора, то у присоединяемого оператора возникает обязанность уплатить присоединяющему оператору плату за завершение вызова.

Следовательно, оператор связи (ОАО «СМАРТС», ОАО «МТС», ОАО «ВымпелКом» и др.) по договору о присоединении получит тем больше доход, чем больше на его сеть будет осуществлено входящих вызовов с сети другого (других) оператора связи.

Приказом от 04.10.2010 № 545 генерального директора ОАО «СМАРТС» в целях увеличения абонентской базы и валовой выручки предприятия для абонентов тарифной линейки (Ё) («Ё» и «ё лайт») филиала «СМАРТС-Ульяновск-GSM» на территории Ульяновской области введена с 21.10.2010 программа «Ядр(ё)ный бонус».

С 25.10.2010 ОАО «СМАРТС» (приказ от 15.10.2010 № 565 генерального директора ОАО «СМАРТС») ввело в действие программу «Бонус за входящие». Приказом от 18.02.2011 № 88 генерального директора ОАО «СМАРТС» указанная программа для абонентов тарифов «Все просто!», «Общаться легко!», «ТОП Лидер», «Вкусный», «Витамин С», «Тройная удача», «ВСЕ включено» в филиале «СМАРТС-Ульяновск-GSM» введена с 25.02.2011. В рамках данных программ абонентам ОАО «СМАРТС» предоставляется бонус за входящие вызовы, принятые им при нахождении в домашнем регионе, кроме входящих внутрисетевых вызовов своего региона. При этом сумма корректировки начислений зависела от количества суток, прошедших с момента активации SIM-карты: 0,10 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика для абонентов, с момента первичной активации SIM-карты в сети которых прошло не менее 90 дней; 0,15 руб. с НДС за каждую полную минуту