Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2014 по делу n А72-9541/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

накопленного за расчётный период входящего трафика для абонентов, с момента первичной активации SIM-карты в сети которых прошло от 91 до 180 дней включительно; 0,20 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика для абонентов, с момента первичной активации SIM-карты в сети которых прошло более 180 дней.

Приказом от 09.12.2011 № 627 генерального директора ОАО «СМАРТС» программа «Ядр(ё)ный бонус» закрыта. С 01.01.2012 для абонентов тарифной линейки (Ё) («Ё» и «ё лайт» и т.д.) филиала «СМАРТС-Ульяновск-GSM» открыта возможность подключения к программе «Бонус за входящие».

В целях повышения лояльности абонентов, сокращения оттока абонентской базы и стимулирования доходов в рамках межсетевого взаимодействия приказом генерального директора ОАО «СМАРТС» от 24.11.2011 № 600 с 01.01.2012 введена в действие на постоянной основе без срока действия программа «Бонус за входящие» в новой редакции. Согласно указанному приказу сумма кредитовой корректировки за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика составляет: 0,10 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет до 249 минут включительно; 0,15 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 250 до 499 минут включительно; 0,20 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 500 до 749 минут включительно; 0,25 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 750 до 999 минут включительно; 0,30 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 1000 до 1999 минут включительно; 0,40 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 2000 до 2999 минут включительно; 0,50 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет до 3000 минут включительно и более. Кроме того, подсоединение к программе «Бонус за входящие» вновь подключившимся абонентам ОАО «СМАРТС» происходит автоматически.

С 01.10.2012 приказом генерального директора ОАО «СМАРТС» от 02.10.2012 № 545 изменены условия начисления бонусов, сумма бонуса зависит только от количества, накопленного за расчетный период входящего трафика, принятого от абонентов операторов GSM (кроме «СМАРТС») домашнего региона и составляет: 0,0 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет до 99 минут включительно; 0,10 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период попадает в диапазон от 100 до 999 минут включительно; 0,20 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период попадает в диапазон от 1000 до 1999 минут включительно; 0,30 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 2000 до 2999 минут включительно; 0,40 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период попадает в диапазон от 3000 до 3999 минут включительно; 0,50 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период попадает в диапазон от 4000 минут включительно и более. 03.10.2012 проведен рестарт программы «Бонус за входящие» (отключение услуги). В дальнейшем подключение услуги происходило по инициативе абонента.

Информация о программе «Бонус за входящие» доводилась до неопределенного круга лиц путем распространения рекламы в средствах массовой информации, посредством листовок в салонах приема платежей за услуги сотовой связи, абонентских отделах, на сайте www.smarts.ru ОАО «СМАРТС», и путем рассылки СМС-сообщений абонентам «СМАРТС».

Так, в газете «Симбирский курьер» № 29 (3636) за 17.03.2012 на странице 11 размещена реклама следующего содержания: «СМАРТС информирует! Уважаемые абоненты СМАРТС! С 01.04.2012 изменяются условия программы «Бонусы за входящие»: чем больше входящий звонков Вы примете от абонентов сотовых операторов (кроме СМАРТС) домашнего региона, тем больше будет размер бонуса. Получайте на счет до 50 коп. за минуту входящего вызова! Подробности по телефону справочной службы 121 и на сайте www.smarts.ru,а также по номеру [phone]. ...». Указанная реклама размещена в соответствии с приложением № 20 от 16.03.2012 к договору о рекламно-информационном обслуживании № 015-10 от 08.05.2010, заключенному между некоммерческим партнерством «Редакция газеты «Симбирский курьер» и ОАО «СМАРТС», в лице филиала «СМАРТС-Ульяновск-GSM».

На сайте www.smarts.ru ОАО «СМАРТС» в разделе «Услуги», «Бонусные программы», «Программа «Бонус за входящие» размещена, в том числе, следующая информация: «Как генерировать доход с компанией «СМАРТС?», «Получай на свой счет реальные рубли, которые можно не только потратить на любые услуги связи, в т.ч. развлекательные сервисы, но и просто снять со своего счета. Чем больше принимаешь, тем больше получаешь!».

Согласно части 1 статьи 45 Закона № 126-ФЗ договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи. Отказ оператора связи от заключения договора на оказание услуг связи с гражданами не допускается.

Как усматривается из представленных Ульяновским филиалом ОАО «МТС» данных по генерации исходящего трафика абонентами ОАО «МТС» на номера сети ОАО «СМАРТС», общее количество номеров абонентов ОАО «МТС», генерирующих трафик, составляет 720. При этом установлены факты, что на одно физическое лицо зарегистрировано 125 сим-карт ОАО «МТС», с которых производились звонки на телефонные номера ОАО «СМАРТС».

Абоненты-генераторы выбирали для обслуживания тарифный план «Ultra», в соответствии с которым абоненту предоставлялся трафик 2000 мин. в месяц за абонентскую плату 929 руб. Абонентская плата списывалась ежедневно в размере 1/31 от её стоимости, но 2000 минутный объём трафика абонент мог использовать за любое количество дней, чем и пользовались абоненты-генераторы, подключая на конференц-связь большое количество вызываемых номеров сети ОАО «СМАРТС» и расходуя 2000 минутный лимит за 1 -3 дня.

С 05.05.2012 ОАО «МТС» закрыло тарифный план «Ultra» для подключения. Абонентская плата увеличилась с 929 рублей до 1300 рублей.

Как установлено при рассмотрении дела № 9228/06-2012, количество номеров абонентов ОАО «МТС», у которых со дня активации сим-карты до блокировки прошло не более 3 дней составляет 380, в том числе не более одного дня - 206.

Таким образом, указанные действия абонентов приводят к росту затрат (убытков) ОАО «МТС» по договору о присоединении (затраты на интерконнект) и одновременно к росту доходов и увеличению прибыли ОАО «СМАРТС».

В соответствии с приказами генерального директора ОАО «СМАРТС» по проведению программы «Бонус за входящие» (№ 88 от 18.02.2011, № 156 от 29.03.2011, № 627 от 09.12.2011, № 139 от 03.03.2012, № 307 от 09.07.2012, № 308 от 09.07.2012) бонусы начисляются ежемесячно. Кроме того, абонентам, сумма начислений которых превысила 4000 рублей, направляется уведомление о необходимости самостоятельно уплатить налог на полученный доход.

Размер бонуса, выплачиваемого ОАО «СМАРТС» абоненту, составляет от 10 до 50 копеек за минуту входящего вызова; цена минуты соединения по межсетевым выплатам по договору о присоединении по услуге «пропуск трафика» с 01.01.2012 составлял 1 руб. без учета НДС, а с 01.07.2012 составляет 95 коп./мин. без учета НДС.

Таким образом, проведение акции «Бонус за входящие» приносит выгоду ОАО «СМАРТС» за счет увеличения входящих вызовов на сеть «СМАРТС» и предоставляет обществу преимущество по сравнению с другими операторами связи.

Доказательством этого может служить одно из условий акции «Бонус за входящие», а именно: входящие звонки, которые принимает абонент, должны осуществляться с сетей других операторов связи. Входящие звонки с сети «СМАРТС» для расчета бонусов не используются. То есть выплата абонентам денежных бонусов происходит за счет доходов, полученных ОАО «СМАРТС» по договорам присоединения с другими операторами связи.

Согласно представленным Ульяновским филиалом ОАО «МТС» и Ульяновским филиалом ОАО «ВымпелКом» данным по объемам услуг по пропуску трафика (входящих и исходящих соединений) за 2010-2012 годы соотношение исходящего трафика (пропуск трафика) составляло:

Соотношение исходящего трафика                 2010 г.        2011 г.    2012 г.

ОАО «СМАРТС» и ОАО «МТС»                    1:1,5               1:4             1:5

ОАО «СМАРТС» и «ОАО «ВымпелКом»     1:1,4               1:2             1:2

При этом объем исходящего трафика с сети ОАО «СМАРТС» на сети ОАО «МТС» и ОАО «ВымпелКом» уменьшился.

Таким образом, с момента запуска ОАО «СМАРТ» программы «Бонус за входящие» (25.10.2010) объем исходящего трафика на сеть ОАО «СМАРТ с сети связи ОАО «МТС» на территории Ульяновской области возрос.

Учитывая, что по договору присоединения у ОАО «СМАРТС» в период действия программы «Бонус за входящие» (2011 - 2012 годы) объем исходящего трафика на технические средства ОАО «МТС» значительно меньше объемов аналогичного исходящего трафика ОАО «МТС», то ОАО «СМАРТС» получает прибыль. При этом стоимость платы по пропуску трафика по договору о присоединении у ОАО «МТС» с декабря 2011 года резко возросла (в 2 раза), в феврале 2012 года - в 3 раза.

Введение программы «Бонус за входящие» ОАО «СМАРТС» обосновывает социальной направленностью программы, поддержкой малообеспеченных абонентов за счет возвращения бонуса на счет, повышения лояльности абонентов, сокращения оттока абонентской базы.

Между тем, ОАО «СМАРТС» не учитывает, что повышение уровня лояльности для абонентов осуществляется за счет увеличения входящего трафика на сеть «СМАРТС» от абонентов других операторов связи, то есть фактически, за счет других операторов связи. При этом действие данной акции ОАО «СМАРТС» направлено не только на собственных абонентов, но и оказывает влияние на абонентов других операторов связи - конкурентов ОАО «СМАРТС», поскольку исключение из участия в программе внутрисетевых соединений между абонентами ОАО «СМАРТС» воздействует на изменение объема исходящего трафика других операторов связи.

По информации, представленной ОАО «МТС», объем исходящего трафика в направлении других операторов радиотелефонной связи изменялся в рассматриваемый период в пределах средних значений. Прирост объема исходящего трафика в один и тот же промежуток времени наблюдался только в направлении ОАО «СМАРТС». Увеличение исходящего трафика в направлении ОАО «СМАРТС» установлено также ОАО «ВымпелКом» и ОАО «МегаФон» в период действия программы «Бонус за входящие» (2011 - 2012 годы).

Таким образом, при введении ОАО «СМАРТС» программы «Бонус за входящие» имеет место направленное (в интересах ОАО «СМАРТС») увеличение объема услуг по пропуску трафика. Подобное инициированное и введенное ОАО «СМАРТС» действие по увеличению собственных доходов и увеличению расходов других операторов связи противоречит правилам поведения в предпринимательской деятельности, предполагающим добросовестность ведения предпринимательской деятельности, а также принципам разумности и справедливости.

Проведение акции «Бонус за входящие» привело к причинению убытков ОАО «МТС» (с 01.01.2012), а также ОАО «МегаФон» и ОАО «ВымпелКом» в виде необоснованных затрат на пропуск трафика, объем которого в обычных условиях гражданского оборота при отсутствии акции «Бонус за входящие» был бы существенно ниже.

Таким образом, недобросовестная конкуренция со стороны ОАО «СМАРТС» выразилась в стимулировании (начисление бонусов и их предоставление в виде денежных средств) абонентов сети «СМАРТС» на территории Ульяновской области в сторону увеличения входящих вызовов со стороны других операторов связи (пропуск трафика) на номера абонентов ОАО «СМАРТС» путем проведения акции «Бонус за входящие» (2011 -2012 годы). В результате указанных действий (проведение программы «Бонус за входящие») ОАО «СМАРТС» получило преимущество, с одной стороны, - в виде привлекательности услуг данного оператора связи посредством предоставленной абонентам сети «СМАРТС» возможности получения денежных средств (обналичивания бонусов), а с другой стороны, - в виде увеличения доходов от оплаты услуг по договору присоединения (пропуск трафика), причиняя при этом убытки контрагентам в виде необоснованных затрат на пропуск трафика, объем которых при отсутствии программы «Бонус за входящие», был бы значительно ниже.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В данном случае факт совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения, вина общества подтверждается протоколом об административном правонарушении от 30.05.2013 № 1380, другими