Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2014 по делу n А55-20332/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

«АстраКапиталГрупп» не являются взаимозависимыми лицами.

Ссылаясь на судебную практику, заявитель указывает на то, что основания, предусмотренные подпунктами 2 - 3 пункта 1 статьи 20 НК РФ, относятся к физическим лицам и являются основаниями для признания взаимозависимыми именно этих физических лиц, а не организаций, ими руководимых, а сам по себе факт взаимозависимости не может являться основанием для признания налоговой выгоды налогоплательщика необоснованной.

По мнению заявителя, тот факт, что Бибикова Е.Г. являлась генеральным директором ООО «АстраКапитал Групп» и одновременно начальником управления развития сети технического департамента ОАО «СМАРТС», не может служить основанием для вывода о взаимозависимости обществ. При этом заявитель ссылается на должностную инструкцию начальника управления развития сети технического департамента Бибиковой Е.Г., которая не предполагают прямого подчинения генеральному директору ООО «СМАРТС».

Заявитель упоминает Определение Конституционного Суда Российской Федерации в от 04.12.2003 № 441-О, в котором дано ограничительное толкование диспозиции п. 2 ст. 20 НК РФ, указывая при этом, что право признавать лиц взаимозависимыми по основаниям, предусмотренным в п. 1 ст. 20 НК РФ, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок. В связи с этим заявитель считает неправомерной квалификацию работодателя и работника в качестве взаимозависимых лиц.

Ссылаясь на ст.20 НК РФ и п. 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, заявитель обращает внимание на то, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, и, следовательно, действий налогоплательщика - недобросовестными. Взаимозависимость участников сделок может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды лишь в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в том числе: невозможностью реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг, или совершением операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Заявитель указывает на то, что им представлены налоговому органу в подтверждение обоснованности налоговой выгоды все документы, связанные с заключением договора аренды каналов между ОАО «СМАРТС» и ООО «АстраКапитал Групп»: книга покупок за 2009-2010 годы, счета-фактуры и акты выполненных работ, бухгалтерские регистры. Заявителем подтверждены возможность ООО «АстраКапиталГрупп» быть арендодателем каналов связи, наличие работников у ООО «АстраКапиталГрупп».

Заявитель считает неправильно рассчитанной налоговым органом валовую прибыль, т.к. валовая прибыль рассчитана как услуги торговли (доходы реализации минус расходы). Заявитель также полагает доказанной деловую цель при заключении договора аренды каналов и обоснованность налоговой выгоды.

Заявитель указывает на то, что договор аренды оборудования № 01-03-01-539 от 01.09.2007 заключен между ОАО «СМАРТС» и ООО «АстраКапитал Групп» для обеспечения возможности получить экономический эффект при использовании организованных ООО «АстраКапитал Групп» каналов связи на выделенных ООО «АстраКапитал Групп» частотах, которых ОАО «СМАРТС» не имело.

По объяснениям заявителя, основная деятельность любого сотового оператора (оператора подвижной связи) - оказание услуг подвижной связи, а не сдача в аренду каналов связи, операторы не строят специальные сети для сдачи в аренду каналов связи другим операторам, а строят сети связи для организации каналов связи до своих базовых станций. Но в большинстве случаев базовые станции этих операторов расположены не там, где размещены базовые станции ОАО «СМАРТС» и поэтому ОАО «СМАРТС» не может воспользоваться каналами связи других сотовых операторов для организации каналов до своих базовых станций. Но даже размещение базовых станций на одном объекте в большинстве таких случаев не позволяет арендовать канал связи:  контроллеры базовых станций ОАО «СМАРТС», к которым и подключаются базовые станции, расположены в разных местах, и, кроме того, в аренду сдают только свободные ресурсы, оставшиеся после подключения своих базовых станций. Оборудование MDMS позволяет, получив одно разрешение на одну ее центральную станцию, организовать с этой станции каналы связи до 30 базовых станций, расположенных в любой точке в пределах зоны обслуживания (15 км), что удобно как при вводе в эксплуатацию новой базовой станции (расположенной часто там, где нет никаких каналов никаких операторов), так и при ее переносе. Поэтому данное оборудование очень широко используется операторами связи.

По утверждению заявителя, альтернативой является строительство волоконно-оптических линий связи, однако это не всегда возможно и дорого (например, только за доступ в канализацию составляет 260 тыс. руб. за 1 км, стоимость волоконной оптики очень высока). Другой альтернативой является строительство радиорелейных станций, что тоже дорого, и при этом нужно получать разрешение до каждой базовой станции отдельно, и любой перенос требует переоформления частот, а сроки получения частот - не менее 9 месяцев. При этом ввиду ограниченности частотного ресурса - в диапазоне 10,5 МГц можно организовать только 5 каналов MDMS (на всех операторов связи). Поэтому в тех городах, где ОАО «СМАРТС» не получило разрешения на использование частот для MDMS или получил их в недостаточном количестве, ОАО «СМАРТС» пользуется услугами ООО «АстраКапитал Групп» по аренде каналов, организованных на этих частотах. ООО «АстраКапитал Групп» сдавало ОАО «СМАРТС» не частоту (что невозможно), а канал связи в сооружении связи, на эксплуатацию которого ООО «АстраКапитал Групп» как оператор, имеющий соответствующую лицензию и разрешение на использование частот, получило разрешение территориального Управления Роскомнадзора.

Заявитель обращает внимание на то, что ОАО «СМАРТС» не организовывало собственными силами каналы связи, общество передало ООО «АстраКапитал Групп» только оборудование, которое дает возможность ему осуществлять лицензионную деятельность.

Заявитель считает неправомерным вывод налогового органа об экономической нецелесообразности и отсутствии эффективности по конечным результатам реализации договора аренды каналов, ссылаясь на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации (Определение от 04.06.2007 N 320-О), в соответствии с которой, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Заявитель считает, что реализация договора аренды каналов имела деловую цель - получение экономического эффекта и экономию собственных денежных средств, в связи с чем включение расходов по договору аренды каналов в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации, заявитель считает обоснованным.

Заявитель считает обоснованной налоговую выгоду по операциям, связанным с оплатой ООО «АстраКапитал Групп» аренды каналов за период с июля 2009 года по декабрь 2010 года,  и правомерными примененные налоговые вычеты по НДС, т.к. требования статей 169, 171-172 НК РФ заявителем выполнены, а налоговым органом не были учтены критерии оценки обоснованности налоговой выгоды, предусмотренные постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, и не были документально установлены обстоятельства, имеющие существенное значение при оценке обоснованности налоговой выгоды.

Заявитель считает, что налоговым органом не представлены доказательства того, что контрагент ООО «АстраКапитал Групп» не является участником реальных хозяйственных отношений и обращает внимание на то, что первичные документы составлены в целях совершения реальных хозяйственных операций, в бухгалтерской и налоговой отчетности налогоплательщика отражены хозяйственные операции, которые фактически в действительности осуществлялись.

Заявитель ссылается на выполнение требований к порядку составления счетов-фактур, предъявляемых не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Доводы заявителя суд первой инстанции обоснованно отклонил, исходя из следующих обстоятельств, установленных судом и подтвержденных материалами дела.

С учетом положений статей 247, 252 НК РФ при решении вопроса о включении понесенных налогоплательщиком затрат в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, следует исходить из того, направлены ли эти расходы на получение дохода.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.06.2007 № 320-О-П, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 НК РФ, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Об оценке арбитражными судами обоснованности получениями налогоплательщиками налоговой выгоды» от 12 октября 2006 года № 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Довод заявителя о том, что стоимость по договорам с другими операторами (ОАО «Мегафон», ОАО «ВолгаТелеком», ОАО «МТС», ЗАО «Астрахань-GSM») не превышает стоимости по договору, заключенному с ООО «АстраКапитал Групп», материалами дела не подтверждается, т.к. при сравнительном анализе заявителем не принято во внимание то, что стоимость по договорам с другими операторами рассчитана с учетом затрат на оборудование и именно на предоставление каналов связи, тогда как в рассматриваемом случае оборудование является собственностью ОАО «СМАРТС».

В проверяемом периоде генеральным директором ООО «АстраКапитал Групп» являлась Бибикова Е.Г., одновременно занимающая должность начальника управления развития сети технического департамента ОАО «СМАРТС». Таким образом, Бибикова Е.Г. по своему должностному положению подчинялась руководителю ОАО «СМАРТС» и, являясь генеральным директором ООО «АстраКапитал Групп», имела непосредственное отношение по направлению деятельности по развитию сети в ОАО «СМАРТС».

Данный вывод суда первой инстанции заявителем не опровергнут.

Следует отметить, что иностранная компания Сулби Холдинге Корп. Виргинские острова, Британия, с 14.01.2010 является учредителем как ОАО «СМАРТС», так и ООО «АстраКапитал Групп». Сотрудники ООО «АстраКапитал Групп» в проверяемом периоде являлись сотрудниками ОАО «СМАРТС» (справки 2-НДФЛ, протоколы допроса свидетелей: Савенкова А.Н. - №1338 от 07.09.2012, № 1517 от 21.01.2013, Беляевой Е.А. -№ 1333 от 07.09.2012). В проверяемом периоде ОАО «СМАРТС» - единственный покупатель услуг по аренде каналов у ООО «АстраКапитал Групп». Кроме того, до 2009 года ООО «АстраКапитал Групп» аналогичных услуг операторам связи, в том числе ОАО «СМАРТС», не оказывало (что подтверждают выписки по расчетным счетам ООО «АстраКапитал Групп»).

Указанные обстоятельства также свидетельствуют о согласованности действий заявителя и его контрагента.

Анализ операций заявителя показал, что ООО «АстраКапитал Групп» в проверяемом периоде был не единственным поставщиком услуг по аренде каналов связи для ОАО «СМАРТС», которое арендовало каналы связи также и у ОАО «Астрахань-GSM», ЗАО «Компания ТрансТелеком», ОАО «Мегафон» (МСС-Поволжье») и других операторов связи. В период с января по июнь 2009 года, когда у ООО «АстраКапитал Групп» закончилась лицензия на предоставление каналов связи в аренду, ОАО «СМАРТС» переходило на временные схемы организации связи с использованием собственного радиорелейного оборудования и такой переход на временные схемы на качестве связи не отразился. С целью замены каналов связи от ООО «АстраКапитал Групп» проверяемым обществом с другими поставщиками договоры на аренду каналов связи не заключались.

Кроме того, отсутствие в первой половине 2009 года каналов связи, арендуемых у ООО «АстраКапитал Групп», не отразилось на качестве связи, предоставляемой абонентам, т.к. в этих городах ОАО «СМАРТС» арендовало каналы связи у других контрагентов (ОАО «Астрахань-GSM», ЗАО «Компания ТрансТелеком», ОАО «Мегафон» и др.).

Исходя из изложенного, для бесперебойного обеспечения услуг связи своим абонентам заявителю достаточно было каналов связи, предоставляемых ОАО «Астрахань-GSM», ЗАО «Компания ТрансТелеком», ОАО Мегафон» (МСС-Поволжье). Обратного заявителем не доказано.

Таким образом, вышеизложенные обстоятельства в совокупности свидетельствуют об экономической необоснованности рассматриваемых затрат и выводы налогового органа о неправомерном включении в состав прямых расходов, относящихся к реализованным товарам, работам, услугам, экономически не обоснованных затрат, не направленных на получение дохода, а также о неправомерном применении налоговых вычетов при приобретении услуг по операциям с ООО «АстраКапитал Групп» подтверждаются материалами дела.

По вопросу о завышении прямых расходов по лизинговым платежам на основании заключенного 26.09.2006 между ОАО «СМАРТС» и ЗАО «Инфо-Телеком» договора № 01 -04-02-606, заявитель обращает внимание на отсутствие замечаний со стороны налогового органа при проведении выездных проверок 2006-2007 годах по поводу отнесения на расходы лизинговых платежей и считает правомерно включенными в состав расходов расходы на лизинговые платежи в сумме 152 542 руб. за 2009 год.

Заявитель считает выполненными условия подпункта 10 пункта 1 статьи 264 НК РФ.

Заявитель обращает внимание на то, что налоговый регистр, разработанный налогоплательщиком, отвечает условию закона о недопустимости повторного включения в налоговую базу расходов по лизингу.

По мнению заявителя, начисляя амортизацию по имуществу, лизингополучатель учитывает определенную часть лизингового платежа в сумме вознаграждения лизингодателю в своих расходах и поэтому при расчете налога на прибыль на прочие расходы нужно списывать лишь оставшуюся часть платы за лизинг в сумме платежа лизингодателю (пп. 10