Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2014 по делу n А55-20332/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

п. 1 ст. 264 НК РФ), в противном случае налоговая себестоимость может задвоиться (п. 5 ст. 252 НК РФ).

Налоговый орган считает неправомерным включение в состав прямых расходов, относящихся к реализованным товарам, работам, услугам, расходов на лизинговые платежи в размере 152542,38 руб.

Доводы налогового органа суд первой инстанции признал обоснованными и отклонил доводы заявителя исходя из следующего.

В соответствии с подп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ лизинговые платежи по имуществу, учитываемому у лизингополучателя, признаются расходом лизингополучателя за вычетом сумм начисленной в соответствии со статьей 259 НК РФ по этому имуществу амортизации.

Таким образом, если сумма лизингового платежа меньше суммы начисленной амортизации, лизинговый платеж в составе расходов не учитывается.

Заявителем 28.09.2006 поставлено на учет лизинговое имущество: интеллектуальная платформа Prepaid Alkatel стоимостью 84 745 762,71 руб. По данному имуществу заявитель применял коэффициент ускорения, равный 3, срок использования составляет 85 месяцев, ежемесячная амортизация по данному основному средству - 2 991 026,9 руб.

В соответствии со сводным налоговым регистром по амортизируемому имуществу за 2009 год начисленная амортизация по данному имуществу, включаемая в расходы, уменьшающие сумму дохода от реализации, составила 3 988 035,84 руб. Поскольку ежемесячная амортизация составляет 2 991 026,9 руб., то из суммы амортизации за 2009 год 2 991 026,9 руб. было учтено в январе 2009 года и 997 008, 94 рублей в феврале 2009 года.

Сумма ежемесячного лизингового платежа составляет 1 430 000 руб., т.е. сумма начисленной амортизации превышает сумму лизингового платежа. Поэтому в соответствии с подп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ заявитель не может отнести на расходы данную сумму лизингового платежа.

Однако согласно налоговому регистру прямых расходов в 2009 году заявителем в состав расходов относились лизинговые платежи по вышеназванному договору в размере 1 830 508,56 руб. по 152 542,38 руб. ежемесячно.

Таким образом, лизинговые платежи на сумму 152 542,38 руб. по данному лизинговому имуществу не могут быть признаны расходом заявителя, т.к. сумма начисленной по этому имуществу амортизации превышает размер лизингового платежа.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о соответствии Налоговому кодексу Российской Федерации оспариваемого решения налогового органа и отсутствии нарушений прав и законных интересов заявителя.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Приведенные заявителем в дополнениях к апелляционной жалобе доводы не могут быть приняты по следующим основаниям.

Довод заявителя о том, что ОАО «СМАРТС» не могло самостоятельно получить разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов связи не принимаются, так как у общества имелись действующие в проверяемый период разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов связи в городах Самара, Волгоград, Саратов, что подтверждается материалами дела (т. 3 л.д. 63, 73, 74, 77, 75).

Кроме того довод налогоплательщика опровергается и ответом Управления Роскомнадзора по Самарской области от 19.11.2013 № 7132-04/63 (т. 4 л.д. 136), согласно которому у оператора связи ОАО «СМАРТС» по состоянию на 31.12.2010 имелось 258 действующих разрешений на использование частот или радиочастотных каналов. В период с 01.01.2009 по 31.12.2010 оператору связи ОАО «СМАРТС» выдано (оформлено и переоформлено) 87 разрешений на использование частот или радиочастотных каналов, в том числе 9 разрешений в диапазоне 10/10,6 ГГц, из них 1 - в Самарской области, 1 - в Саратовской области, 1 - в Республике Мордовия, 2 - в Республике Башкирия, 4 - в Республике Татарстан. Данные обстоятельства подтверждает и ответ ФГУП «Главный радиочастотный центр» от 21.11.2013 № 91885 (т.4 л.д. 139).

В соответствии с п.1, 2, 3 ст. 24 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов выдается с учетом (на основании) заключения экспертизы электромагнитной совместимости проводимое радиочастотной службой (Федеральным государственным унитарным предприятием «Главным радиочастотным центром», далее - ФГУП «ГРЧЦ»); решения ГКРЧ о присвоении радиочастоты или радиочастотного канала.

Электромагнитная совместимость - способность радиоэлектронных средств и/или высокочастотных устройств функционировать с установленным качеством в окружающей электромагнитной обстановке и не создавать недопустимые радиопомехи другим радиоэлектронным средствам (п. 36 ст. 2 Закона о связи).

Присвоение (назначение) радиочастоты или радиочастотного канала - разрешение в письменной форме на использование конкретной радиочастоты или радиочастотного канала с указанием конкретного радиоэлектронного средства, целей и условий его использования (п. 17 ст. 2 Закона о связи).

Радиоэлектронные средства - технические средства (оборудование), предназначенные для передачи и/или приема радиоволн, состоящие из одного или нескольких передающих и/или приемных устройств либо комбинации таких устройств и включающие в себя вспомогательное оборудование (п. 21 ст. 2 Закона о связи).

Таким образом, согласно п. 1 ст. 24 Закона о связи) право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот на основании решения государственной комиссии по радиочастотам (ГКРЧ) и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов (получения разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов), использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения не допускается.

Согласно п. 3 ст. 24 Закона о связи присвоение (назначение) радиочастоты или радиочастотного канала для радиоэлектронных средств (оборудования) гражданского назначения осуществляется федеральным органом исполнительной власти в области связи (Роскомнадзором) с учетом результатов проводимой радиочастотной службой (ФГУП «Главный радиочастотный центр») экспертизы электромагнитной совместимости.

Приказом от 09.09.2002 № 113 «Об утверждении правил ввода в эксплуатацию сооружений связи» установлена процедура ввода в эксплуатацию сооружений связи и сетей электросвязи, которые предназначены для предоставления услуг связи. Вводу в эксплуатацию по настоящим правилам подлежат новые сооружения связи или существующие, на которых в результате реконструкции (расширения, технического перевооружения) изменились его зарегистрированные показатели.

Таким образом, для того чтобы получить разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов необходимо наличие оборудования.

Инспекцией был сделан запрос в Управление Роскомнадзора по Самарской области (06.11.2013 № 02-12/09619), в ответ на который получен ответ 08.11.2013 № 0900-02/63 (т. 4 л.д. 50-52) о том, что ООО «АстраКапитал Групп» (в лице Дворникова С.А., заместителя директора филиала «СМАРТС-Самара-С8М» по технической эксплуатации цепи, на основании доверенности от 11.01.2008 № 002) уведомляет о начале работ по созданию сооружения связи, предоставляет пакет документов для получения разрешения на эксплуатацию сооружения связи. В числе прочих документов ООО «АстраКапитал Групп» предоставило свидетельство о регистрации радиоэлектронного средства серия 6306 № 05594 от 28.09.2006 в том, что указанный владелец зарегистрировал радиоэлектронное средство МБМ8 (ЦС), основания получения свидетельства: решение ГКРЧ от 25.11.2002 № 6609-ОР, разрешение Россвязи на использование радиочастот от 29.12.2005 № 05-020099; Сертификат соответствия № ОС-1-РД-0008 от 09.11.2005 о том, что оборудование МБМ8 соответствует установленным требованиям; заключение № 36923-63/001 по результатам работы приемочной комиссии от 18.12.2008 и др.

Из представленных документов следует, что согласно свидетельству о регистрации радиоэлектронного средства серия 6306 № 05594 от 28.09.2006, ООО «АстраКапитал Групп» зарегистрировало радиоэлектронное средство (оборудование) МБМ8 (ЦС); в соответствии с сертификатом соответствия № ОС-1-РД-0008 от 09.11.2005, оборудование МЭМ8 соответствует установленным требованиям.

Договор аренды оборудования, по которому ОАО «СМАРТС» (арендодатель) передает в аренду ООО «АстраКапитал Групп» (арендатор) оборудование № 01-03-01-539, заключен 01.09.2007.

Согласно пункту 1.3 договора передача оборудования арендатору оформляется актом приема-передачи, подписываемым уполномоченными лицами сторон.

В этот же день заключен договор № 01-03-01-536 на предоставление каналов связи, предметом которого является оказание ООО «АстраКапитал Групп» услуг связи ОАО «СМАРТС» путем предоставления ему в пользование первичных цифровых каналов связи Е1 (интерфейс О.703,2048 Кбит/с).

Согласно свидетельству о регистрации радиоэлектронного средства серия 6306 № 05594 от 28.09.2006 (т.4 л.д. 74) ООО «АстраКапитал Групп» зарегистрировало радиоэлектронное средство (оборудование) МРМ8 (ЦС) в 2006 году.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что ООО «АстраКапитал Групп» получило разрешения на использование радиочастот и радиочастотных каналов непосредственно под оборудование, принадлежащее на праве собственности ОАО «СМАРТС», что заявителем не оспаривается.

Материалами дела подтверждено, что заключение заявителя с ООО «АстраКапитал Групп» договора аренды оборудования от 01.09.2007 свидетельствует о создании формального документооборота, направленного не для целей осуществления реальной экономической (хозяйственной) деятельности.

Кроме того, договор аренды оборудования № 01-03-01-539 и договор аренды цифровых каналов связи № 01-03-01-536 (заключенные между ОАО «СМАРТС» и ООО «АстраКапитал Групп») заключены 01.09.2007, однако Бибиковой Е.Г. на должность Генерального директора и лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица (ООО «АстраКапеитал групп»), назначена и признана действовать с 01.10.2007, что подтверждает выписка из ЕГРЮЛ (т. 4 л.д. 142), то есть договоры заключены за месяц до того как Бибикова Е.Г. назначена генеральным директором ООО «АстраКапеитал групп».

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствует о подконтрольности сделки по договору № 01-03-01-536 на предоставление каналов связи, налогоплательщика с ОАО «АстраКапитал групп», наличии согласованности в действиях и создании ОАО «СМАРТС» схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, инспекцией представлен в материалы дела ответ ФГУП «Главный радиочастотный центр» от 21.11.2013 № 91885 (т.4 л.д.139), опровергающий довод заявителя о невозможности получения в проверяемый период частот и ограниченности радиочастотного ресурса в нужном для ОАО «САМАРТС» диапазоне радиочастот 10,5 ГГц. В данном письме ФГУП «Главный радиочастотный центр» пояснило, что право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством двух взаимозависимых процедур: выделение полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот и радиочастотных каналов. Первичным документом, дающим право на использование радиочастотного спектра, является решение государственной комиссии по радиочастотам (далее - ГКРЧ) о выделении полосы радиочастот. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 02.07.2004 № 336 «Об утверждении положения о государственной комиссии по радиочастотам» (далее - Положения о ГКРЧ), ГКРЧ является межведомственным координационным органом, действующим при Министерстве связи и массовых коммуникаций РФ и осуществляющим на коллегиальной основе регулирование использования радиочастотного спектра в РФ.

К полномочиям ГКРЧ относится выделение полос радиочастот для использован в том числе в целях разработки, модернизации, производства в РНФ радиоэлектронных средств (далее - РЭС) и высокочастотных устройств (далее - ВЧУ) различного назначения в связи с таблицей распределения полос частот между радиослужбами РФ и планом перспективного использования радиочастотного спектра радиоэлектронных средств, а также установление условий использования полос радиочастот для радиоэлектронных средств, используемых в конкретных радиотехнологиях (п/п «в» п. 5 Положения о ГКРЧ), установления доступного для оказания услуг связи радиочастотного спектра и наличия ограничения количества операторов связи для работы в этом спектре на заданной территории РФ (п/п «г» п. 5 Положения о ГКРЧ).

Согласно ответу ФГУП «Главный радиочастотный центр» (стр. 2 ответа № 91885 от 21.11.2013) в 2009 - 2010 годах решений государственной комиссии по радиочастотам об ограничениях использования радиочастот 10,15-10,3/10,5-10,65 ГГц не было.

Таким образом, довод ОАО «СМАРТС» о заключении договора с ООО «АстраКапитал групп» в связи с ограниченностью частотного ресурса в диапазоне 10,5 ГГц и невозможностью ОАО «СМАРТС» получения необходимого количества частот несостоятелен, не соответствует действительности.

К тому же в 2009-2010 годах имелась возможность получения разрешений на использования радиочастот или радиочастотных каналов, и ОАО «СМАРТС» в своей деятельности могло руководствоваться всеми принятыми в отношении ОАО «СМАРТС» решениями ГКРЧ о выделении полос радиочастот 10,15-10,3/10,5-10,65 ГГц, в том числе принятым для неопределенного круга лиц, что подтверждается ответом ФГУП «Главный радиочастотный центр» (стр. 3 ответа № 91885 от 21.11.2013). Кроме того, ГКРЧ были приняты решения об упрощении процедуры выделения полос радиочастот и 10,5 ГГц. Также необходимо отметить, что в проверяемый период ОАО «СМАРТС» имело действующее решение на использование радиочастот или радиочастотных каналов на территории городов Самара, Саратов и Волгоград от 12.11.2008 № 272-08-1308, от 20.11.2008 № 251-08-0119 и от 02.06.2008 № 389-08-1495, соответственно.

В проверяемый период ОАО «САМАРТС» обращалось в ФГУП «Главный радиочастотный центр» с целью получения заключений экспертизы электромагнитной совместимости (далее - экспертиза ЭСМ). Однако для получения заключений экспертизы ЭСМ на территории городов Самара, Ульяновск, Саратов, Астрахань, Волгоград в полосах радиочастот 10,15-10.3/10,5-10,65 ГГц ОАО «СМАРТС» в ФГУП «Главный радиочастотный центр» не обращалось.

Тем не менее в дополнениях к апелляционной жалобе (стр. 3) заявитель продолжает утверждать об ограниченности частотного ресурса в диапазоне 10,5 ГГц, ссылаясь при этом на ответ Роскомнадзора от 17.06.2013 № 3466-04/63, который никоим образом не подтверждает данный довод.

Ссылка заявителя на пункт 8 ответа Роскомнадзора от 17.06.2013 № 3466-04/63 несостоятельна, так как из содержания данного пункта следует: «Согласно п. 17 ст. 2 ФЗ от 07.07.2003 № 126-ФЗ