Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2014 по делу n А55-20332/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

«О связи», присвоение (назначение) радиочастоты или радиочастотного канала) разрешение в письменной форме на использование конкретной радиочастоты или радиочастотного канала с указанием конкретного радиоэлектронного средства, целей и условий его использования. Использование одной и той же частоты (радиочастотного канала) одновременно несколькими операторами по одному и тому же месторасположения РЭС не возможно».

Следовательно, чтобы организовать и построить сеть (систему) мобильной связи законом установлена специальная процедура и обязательным условием является получение разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов связи, которое выдается в соответствии с таблицей распределения полос радиочастот и использование одной и той же частоты (радиочастотного канала) одновременно несколькими операторами не возможно, на другое оборудование необходимо проведение электромагнитной совместимости и получение соответствующего разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов связи.

Заявитель в дополнениях к апелляционной жалобе (стр. 3 абз. 5) указывает на то, что в связи с отсутствием у ООО «АстраКапитал групп» требуемого для функционирования канала связи оборудования МБМ8 и специалистов по работе и обслуживанию такого оборудования, ОАО "СМАРТС» необходимо было предоставить оборудование ООО «АстраКапитал групп» по договору № 01-03-01-539 от 01.09.2007 и заключить договор технического обслуживания». Однако данный довод не соответствует действительности, так как для получения разрешения на использование радиочастот и радиочастотных каналов связи необходимо наличие оборудования для проведения электромагнитной совместимости. Между тем ООО «АстраКапитал групп» получило разрешения в 2002-2006 годах. Так, согласно свидетельству о регистрации радиоэлектронного средства серия 6306 № 05594 от 28.09.2006 (т.4 л.д. 74) ООО «АстраКапитал Групп» зарегистрировало радиоэлектронное средство (оборудование) МЭМ8 (ЦС) в 2006 году.

Заявитель сам подтверждает факт взаимозависимости ОАО «СМАРТС» с ООО «АстраКапитал Групп».

Из сведений, полученных путем использования информационных ресурсов на основании приказа ФНС России от 11.02.2013 № ММВ-7-4/69@ «Об утверждении Порядка подключения пользователей сотрудников налоговых органов к федеральным информационным ресурсам и сервисам, сопровождаемым МИ ФНС России по ЦОД», (сотрудники налоговых органов имеют доступ к федеральному информационному ресурсу местного, регионального и федерального уровней) у ООО «АстраКапитал Групп» с момента регистрации юридического лица 13.06.2002 до заключения договора на аренду каналов связи с налогоплательщиком 01.09.2007 отсутствовали работники.

Довод ОАО «СМАРТС» о том, что договор аренды каналов связи заключен по рыночным ценам, не соответствует действительности, так как сопоставить предоставление каналов связи другими операторами (ОАО «Астрахань 08М», ЗАО «Компания ТрансТелеком», ОАО «Мегафон» (МСС-Поволжье») с условиями предоставления таких услуг ООО «АстраКапитал групп» невозможно. Другие операторы связи предоставляют именно канал связи, используя при этом собственное оборудование, собственные трудовые ресурсы, обслуживая его. Кроме того, сравнивая стоимость аренды каналов связи у различных операторов связи (ОАО «Мегафон», ОАО «ВолгаТелеком», ОАО «МТС», ЗАО «Астрахань-08М») по действующим в проверяемом периоде договорам ОАО «СМАРТС» со стоимостью предоставления каналов связи ООО «АстраКапитал групп» по договору № 01-03-01-536  от  01.09.2007,  из  ниже представленной  таблицы  наглядно   видно,  что  стоимость предоставления одного потока ООО «АстралКапитал групп» значительно выше:

Контрагент

№ договора

Стоимость      1Е1, руб./месс без НДС

ОАО «Мегафон»

№ 01-03-01-235/77АК087 от 01.06.2009

6 000

ОАО «ВолгаТелеком»

№01-03-01-391 от 20.09.2010

6 000

ОАО «МТС»

№Б 1127864-04/01-03-01-15 от 01.12.2011

5 376

ЗАО «Астрахань-08М»

№ 01-03-03-513 от 01.04.2008

6 000

ООО «АстраКапитал групп» в  период  с   01/07/2009  по 01.10.2009

Дополнительное соглашение № 02 к договору,   Заказ   №   01-03-01-536   от 01.09.2007

7023

Согласно п. 17. ст. 2 Закона о связи радиочастота - это частота электромагнитных колебаний, устанавливаемая для обозначения единичной составляющей радиочастотного спектра.

Канал связи - система технических средств и среда распространения сигналов для передачи сообщений (не только данных) от источника к получателю (и наоборот) с использование данных технических средств.

Таким образом, довод налогоплательщика о том, что принадлежность оборудования во всех рассматриваемых договорах никак не влияет на стоимость услуг по предоставлению каналов связи является несостоятельным. Вышеприведенный анализ подтверждает доводы инспекции о том, что стоимость аренды каналов связи у ООО «АстраКапитал групп» явно завышена, что подтверждается дополнительным соглашением № 02 к договору № 01-03-01-536 от 01.09.2007 и заказом № 4 от 2007 (п. 5 Заказа № 4, где 505 656, 00/72 = 7 023 руб. (т.1, л.д. 99). Кроме того, стоимость по договорам у других операторов включает и затраты на оборудование и именно на предоставление каналов связи, тогда как  стоимость предоставленных ООО «АстраКапитал групп» каналов связи включает в себя  только стоимость предоставленный частоты, так как оборудование является собственностью ОАО «СМАРТС».

Необходимо отметить, что на период прекращения действия лицензии ООО «Астракапитал групп» арендные платежи за оборудование не уплачивались, оборудование было возвращено ОАО «СМАРТС», что также указывает на согласованность в действиях налогоплательщика с ООО «Астракапитал групп» и подконтрольности сделки.

Довод заявителя о том, что при вынесении обжалуемого решения инспекцией не учтены доходы и НДС, полученные ОАО «СМАРТС» от ООО «АстраКапитал групп» по договорам аренды и обслуживания оборудования, необоснован. Заявитель в силу 54, 81 НК РФ вправе уменьшить и скорректировать свою налогооблагаемую базу путем предоставления уточненных налоговых деклараций. Кроме того, доходы, полученные ОАО «СМАРТС» по документам, носящим формальный характер, оформление которых направлено на получение необоснованной налоговой выгоды от ООО «АстраКапитал групп», не могли быть учтены налоговым органом при вынесении решения о привлечении за совершение налогового правонарушения. Они изначально являются доходами заявителя в силу того, что им создана схема с взаимозависимой организацией ООО «АстраКапитал групп» с целью получения необоснованной налоговой выгоды. Необходимо отметить, что договор аренды оборудования от 01.09.2007 № 01-03-01-536, а также договор обслуживания этого оборудования от 01.10.2007 № 01-03-01-108 были необходимы организации, поскольку являются одним из звеньев цепочки по созданию формального документооборота налогоплательщиком.

Исходя из положений ст. ст. 247, 252 НК РФ при решении вопроса о включении понесенных налогоплательщиком затрат в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, следует исходить из того, направлены ли эти расходы на получение дохода.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.06.2007 № 320-О-П, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Об оценке арбитражными судами обоснованности получениями налогоплательщиками налоговой выгоды» от 12 октября 2006 года № 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Доводы, изложенные заявителем в дополнениях к апелляционной жалобе, относительно неправомерного включения ОАО «СМАРТС» в состав расходов по налогу на прибыль за 2009 год суммы лизинговых платежей, помимо сумм начисленной амортизации, отклоняются по следующим основаниям.

При заключении договора лизинга имущество, переданное в лизинг, по условиям договора лизинга учитывается на балансе лизингополучателя. В этом случае лизинговые платежи, в соответствии с пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ, признаются расходом лизингополучателя за вычетом сумм начисленной в соответствии со ст. 259 НК РФ по этому имуществу амортизации.

В силу п. 1 ст. 285 НК РФ налоговым периодом на налогу на прибыль признается календарный год.

В соответствии со сводным налоговым регистром по амортизируемому имуществу за 2009 год начисленная амортизация по данному имуществу, включаемая в расходы, уменьшающие сумму дохода от реализации, составила 3 988 035,84 рублей. Поскольку ежемесячная амортизация составляет 2 991 026,9 рублей, то из всей амортизации за 2009 год было учтено в январе 2009 года 2 991 026,9 рублей и 997 008, 94 рублей в феврале 2009 года (амортизация за 2009 од (январь 2 991 026. 9 + 997 008.94=3988 035,84); размер ежемесячного лизингового платежа составляет 1 430 000 рублей (т.к. в январе амортизация составила 2 991 026,9 рублей), то в соответствии с пл. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ ОАО «СМАРТС» не может отнести на расходы данную сумму лизингового платежа - размер амортизации превышает размер лизингового платежа.

Согласно налоговому регистру прямых расходов в 2009 году налогоплательщиком в состав расходов отнесены лизинговые платежи по указанному выше договору в размере 1 830 508,56 рублей по 152 542,38 рублей ежемесячно.

Таким образом, сумма лизинговых платежей в размере 152 542,38 рублей по данному лизинговому имуществу не может быть признана расходом ОАО «СМАРТС», поскольку сумма начисленной по этому имуществу амортизации превышает размер лизингового платежа.

Если сумма лизингового платежа меньше суммы начисленной амортизации, лизинговый платеж в составе расходов не учитывается (письмо Минфина России от 29.03.2006 № 03-03-04/1/305).

При учете предмета лизинга на балансе лизингополучателя у последнего в налоговом учете расходом признается сумма начисленной амортизации и разница между суммой лизингового платежа и суммой начисленной амортизации.

Исходя из п. 1 ст. 28 Федерального закона от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» под лизинговыми платежами понимается общая сумма платежей по договору лизинга за весь срок действия договора лизинга, в которую входит возмещение затрат лизингодателя, связанных с приобретением и передачей предмета лизинга лизингополучателю, возмещение затрат, связанных с оказанием других предусмотренных договором лизинга услуг, а также доход лизингодателя.

В соответствии с пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ для целей налогообложения прибыли в составе прочих расходов у лизингополучателя учитываются лизинговые платежи за принятое в лизинг имущество. В случае если имущество, полученное по договору лизинга, учитывается у лизингополучателя, арендные (лизинговые) платежи признаются расходом за вычетом сумм начисленной в соответствии со ст. 259 НК РФ по этому имуществу амортизации.

Таким образом, если сумма амортизации по лизинговому имуществу превышает размер лизингового платежа за соответствующий месяц, то уплачиваемые лизингодателю лизинговые платежи не учитываются в составе расходов для целей налогообложения.

Порядок включения лизинговых платежей в расходы, описанный ОАО «СМАРТС» в дополнениях к апелляционной жалобе, не соответствует главе 25 НК РФ. Налоговым законодательством определен порядок начисления амортизации и учета лизинговых платежей, какое-либо отклонение от него не допустимо.

Так, согласно п. 2 ст. 259 НК РФ сумма амортизации для целей налогообложения определяется налогоплательщиками ежемесячно в порядке, установленном настоящей главой.

Учет лизинговых платежей также ведется в соответствии с ФЗ от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)». Согласно п. 2 ст. ст. 28 ФЗ от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» размер, способ осуществления и периодичность лизинговых платежей определяются договором лизинга с учетом настоящего ФЗ от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)». Обязательства лизингополучателя по уплате лизинговых платежей наступают с момента начала использования лизингополучателем предмета лизинга, если иное не предусмотрено договором лизинга.

Согласно п. 8.2 договора лизинга от 26.09.2006 № 01-04-02-606 (т.1 л.д.1 42) оплата лизинговых платежей осуществляется на основании графика лизинговых платежей (Приложение № 1 к договору), согласно которого 27.09.2006 предусмотрена оплата авансового платежа в размере 50 000 000 руб, оставшаяся сумма разбита на ежемесячные платежи в размере 1 430 000 руб.

Таким образом, отраженный налогоплательщиком расчет в дополнения к апелляционной жалобе противоречит вышеприведенным правовым нормам, в том числе установленным срокам.

Исходя из вышеизложенного, налогоплательщиком, в нарушение пп. 10 п 1 ст. 264 НК РФ неправомерно включены в состав прямых расходов относящиеся к реализованным товарам, работам, услугам расходы на лизинговые платежи в сумме 152 542 рублей (без НДС) за 2009 год (за январь). Вышеизложенное нарушение налогового законодательства подтверждается расшифровкой расходов, связанных с производством и реализацией, представленной ОАО «СМАРТС» по требованию № 08-42/7130 от 29.03.2012; договором лизинга № 01-04-02-606 с приложениями, представленными ОАО «СМАРТС» по требованию № 7722 от 13.06.2012; налоговым регистром по амортизируемому имуществу, представленным ОАО «СМАРТС» по требованию № 8943 от 21.12.2012; налоговым регистром «Лизинговые платежи по оборудованию», представленными ОАО «СМАРТС» по требованию № 8943 от 21.12.2012.

При таких обстоятельствах приведенные заявителем в дополнениях к апелляционной жалобе доводы также не опровергают выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

На основании изложенного решение суда от 24 декабря 2013 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя. Вместе с тем надлежит возвратить заявителю из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению № 15357 от 25 декабря 2013 года госпошлину в размере 1000 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 112, 269-271 Арбитражного процессуального