Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2014 по делу n А49-9390/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070 г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

03 апреля 2014 года                                                                         Дело № А49-9390/2012

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2014 года

Постановление в полном объеме изготовлено 03 апреля 2014 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Кузнецова С.А., Туркина К.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кислициной Н.А.,

с участием:

от ответчика – представитель Афанасьева О.В., доверенность от 05.01.2014 (до перерыва), представитель Илюшина О.В., доверенность от 05.01.2014 (после перерыва),

в отсутствие истца и третьего лица, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании 20 – 27 марта 2014 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Колизей» на решение Арбитражного суда Пензенской области от 23 декабря 2013 года по делу № А49-9390/2012 (судья Лаврова И.А.),

по иску муниципального казенного учреждения «Департамент жилищно-коммунального хозяйства города Пензы», г. Пенза, ОГРН 1055803030293, ИНН 5836013361, к обществу с ограниченной ответственностью «Колизей», г. Пенза, ОГРН 1075836000756, ИНН 5836312989,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – общество с ограниченной ответственностью «Асфальтобетонный завод № 1», г. Пенза,

о понуждении к устранению недостатков выполненных работ и взыскании 10 738 133 руб. 56 коп.,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение «Департамент жилищно-коммунального хозяйства города Пензы» (далее – Учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Колизей» (далее – Общество, ответчик) об устранении недостатков работ, выполненных  по муниципальному контракту № 23 от 25.04.2011,  взыскании неустойки в  сумме 10 738 133 руб. (с учетом принятого судом увеличения размера исковых требований в части взыскания неустойки).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Асфальтобетонный завод № 1» (далее – ООО «Асфальтобетонный завод № 1», третье лицо).

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, суд принял уточнение иска в части требования об устранении недостатков, в соответствии с которым истец просил обязать ответчика заменить 100% асфальтобетонного покрытия в местах выполнения работ, классифицированных экспертом, как имеющие критические недостатки. По остальным адресам истец просил обязать ответчика провести комплекс мероприятий по устранению выявленных нарушений требований строительных норм и других недостатков.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 23.12.2013 года по делу № А49-9390/2012 исковые требования удовлетворены частично.

Суд обязал Общество выполнить комплекс мероприятий по приведению внутриквартальных и внутридворовых территорий Ленинского района города Пензы, поименованных в календарном графике производства работ по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов, подъездов к дворовым территориям многоквартирных домов Ленинского района города Пензы, в состояние, соответствующее условиям муниципального контракта № 23 от 25 апреля 2011 года и обязательным строительным нормам и правилам. Указанные мероприятия выполнить в течение одного месяца с даты вступления решения в законную силу.

С Общества в пользу Учреждения взыскана неустойка в сумме 10 536 562 руб. 78 коп., а также расходы по государственной пошлине в сумме 42 976 руб. 96 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

С Общества в доход федерального бюджета довзыскана государственная пошлина в сумме 36 274 руб. 11 коп. С Учреждения в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 4 000 руб. С Общества в пользу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Пензенский государственный университет архитектуры и строительства» взысканы расходы по экспертизе в сумме 60 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

В качестве оснований для отмены обжалуемого решения в жалобе и дополнительных пояснениях заявитель жалобы указывает нарушение норм материального и процессуального права, неисполнимость решения суда, несоответствие выводов суда о необходимости переделки всех работ, фактическим обстоятельствам дела. Заявитель жалобы указывает на то, что работы были выполнены им в соответствии с условиями муниципального контракта, а выявленные экспертами недостатки возникли по причинам, не зависящим от действий ответчика.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнительных возражениях истец просит оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Истец и третье лицо, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции принял определение о рассмотрении дела в отсутствие истца и третьего лица.

В судебном заседании 20.03.2014 объявлялся перерыв до 15 час. 10 мин. 27.03.2014. После перерыва судебное заседание продолжено.

Представитель ответчика после объявленного перерыва в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу, по изложенным в ней доводам, и заявил ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание.

Выслушав объяснения представителя ответчика, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения ответчика в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

25.04.2011 между Учреждением (муниципальным заказчиком) и Обществом (исполнителем) был заключён муниципальный контракт № 23 (далее контракт, спорный контракт), по условиям которого муниципальный заказчик поручает, а исполнитель обязуется выполнить работы по ремонту внутриквартальных дорог и внутридворовых территорий Ленинского района города Пензы в соответствии с ведомостью объёмов работ (т. 1, л.д. 24-29).

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Статья 768 Кодекса предусматривает принятие отдельного закона о подрядах для государственных и муниципальных нужд, однако соответствующий закон до настоящего времени не принят.

При таких обстоятельствах в соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 № 9382/11, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 Кодекса, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Кодекса, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Кодекса).

Таким образом, данный спор подлежит разрешению с учетом общих норм о подряде и договоре строительного подряда.

Общая стоимость работ по контракту согласована сторонами в сумме 66 634 389 руб. 12 коп. (пункт 2.1. контракта).

Согласно пункту 1.3. контракта ответчик обязался выполнить работы в срок с 25 апреля  по 01 октября 2011 года.

Гарантийный срок эксплуатации результата работ, включая материалы, конструкции, оборудование, а также непосредственно работы, составляет 3 года с даты подписания актов выполненных работ (пункт 5.1.4. контракта).

Как следует из материалов дела, работы были выполнены ответчиком 22.11.2011, что подтверждается актом о приёмке работ и справкой о стоимости работ (т. 1, л.д. 30-33).

Учреждение обратилось с настоящим иском  о взыскании неустойки в общей сумме 10 738 133 руб., в том числе; за нарушение конечного срока выполнения работ в сумме  384 813 руб. 66 коп. за период просрочки с 02.11.2011 по 22.11.2011; за просрочку исполнения гарантийных обязательств по устранению недостатков за период с 23.05.2012  по 09.12.2013 в сумме 10 353 319 руб. 90 коп., и устранения недостатков выполненных работ.

В обоснование исковых требований истец сослался на то, что работы были выполнены ответчиком с просрочкой, что в период установленного соглашением сторон гарантийного срока  выявлены недостатки (провалы, проломы, шелушение, выбоины), которые не были устранены ответчиком в сроки, указанные в предписаниях истца от 22.05.2012, от 05.06.2012 и от 21.06.2012 (т. 1, л.д. 38, 76, 77, 95),

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (статья 721 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 722 Кодекса в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (пункт 2 статьи 722 Кодекса).

В силу пункта 2 статьи 755 Кодекса подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

По правилам пункта 1 статьи 723 Кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

В связи с возникновением спора относительно качества выполненных истцом работ и причин их возникновения по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам ФБУ Пензенская лаборатория судебной экспертизы Тимакиной О.В. и Хвастунову В.Л.

Заключением эксперта от 29.10.2013 № 1660/16.1-3 (т. 3, л.д. 2-17) установлено,  что качество работ, выполненных Обществом в рамках контракта, не соответствует условиям контракта и обязательным нормативным требованиям.

В ходе исследования выявлены дефекты, в соответствии с классификатором основных видов дефектов в строительстве, являющиеся значительными, а в отдельных местах дорожного покрытия являющиеся критическими.

Эксперты пришли к выводу, что причинами образования выявленных недостатков дорожного покрытия внутриквартальных и внутридворовых территорий Ленинского района г. Пензы являются:

- потеря прочности дорожного покрытия и грунтов при действии транспортных нагрузок, переувлажнения и пучения грунтов;

- нарушение технологии производства работ (несоответствие коэффициента уплотнения асфальтобетонного покрытия требованиям СНиП);

- использование асфальтобетонной смеси с показателем водонасыщения, не соответствующим требованиям ГОСТ.

Также экспертами указано на необходимость проведения комплекса мероприятий по устранению выявленных нарушений требований строительных норм и других недостатков выполненных работ, поскольку в данном состоянии дорожное покрытие в отдельных местах не пригодно к использованию. Все выявленные в результате экспертно-диагностического обследования дефекты подлежат устранению в соответствии с действующими на территории России нормативно-техническими требованиями.

Поскольку вышеуказанные недостатки в выполненных работах возникли до передачи результата работ заказчику и обнаружены в пределах гарантийного срока, и с учетом того, что доказательств устранения недостатков работ в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований в части возложения на ответчика обязанности устранить недостатки работ.

Заключение эксперта является ясным, полным, противоречий в выводах эксперта не установлено, в связи с чем, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове эксперта в судебное заседание.

Доводы заявителя жалобы о неисполнимости решения в данной части и вину заказчика суд апелляционной инстанции признает несостоятельными, не подтвержденными какими-либо доказательствами.

Согласно пункту 1 (абзац 2) статьи 708 Кодекса, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 7.1. контракта предусмотрено, что за неисполнение и ненадлежащее выполнение своих обязательств по контракту, в том числе за невыполнение работ в установленный контрактом срок с исполнителя предусматривается неустойка за каждый день просрочки исполнения обязательства по контракту в размере  одной трёхсотой ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от общей стоимости работ по контракту  за каждый день просрочки.

Из материалов дела следует, что работы были выполнены ответчиком с нарушением конечного срока, установленного контрактом.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования о взыскании в части взыскания неустойки за нарушение