Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2014 по делу n А65-3020/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

06 июня 2014 года                                                                              Дело А65-3020/2014

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена     02 июня 2014 года

Постановление в полном объеме изготовлено       06 июня 2014 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лаврской Е.В.,

при участии:

от открытого акционерного общества «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» - представителя Мишаниной В.В. (доверенность №160 от 26.08.2013),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан – представитель не явился, извещено,

от открытого акционерного общества «МТС» - представителя Разумцевой Е.В. (доверенность №0077/13 от 25.04.2013),

от закрытого акционерного общества «СМАРТС – Казань» - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем»

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 марта 2014 года по делу № А65-3020/2014 (судья Мусин Ю.С.),

по заявлению открытого акционерного общества «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» (ИНН 6311008571, ОГРН 1026300955163), г.Самара,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань,

при участии третьих лиц: 1) открытого акционерного общества «МТС», г.Москва,

2) закрытого акционерного общества «СМАРТС – Казань», г.Казань,

о признании недействительным решения от 24.10.2013 по делу № 08-92/2013,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о признании недействительным решения от 24.10.2013 года по делу №08-92/2013.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 марта 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой на указанное решение суда первой инстанции, в которой, ссылаясь на отсутствие в его действиях нарушений антимонопольного законодательства,  просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 марта 2014 года по делу № А65-3020/2014 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требования ОАО «СМАРТС» о признании незаконным и отмене решения УФАС по Республике Татарстан от 24.10.2013 по делу № 08-92/2013.

В судебном заседании представитель общества апелляционную жалобу поддержал, просил ее удовлетворить.

Представитель ОАО «МТС» в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить без изменения решение суда первой инстанции.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее по тексту – ответчик, антимонопольный орган, управление) поступило обращение Регионального отделения по Республике Татарстан филиала открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (Вх.№365/ж от 08.04.2013) на действия ОАО «СМАРТС», выразившиеся, по мнению ОАО «МТС», в недобросовестной конкуренции путем проведения маркетинговой программы «Бонус за входящие».

Исходя из указанного обращения, ОАО «СМАРТС» на территории Республики Татарстан проводит среди своих абонентов маркетинговую программу «Бонус за входящие». На сайте ОАО «СМАРТС» (tatarstan.smarts.ru/tariffs/options/bonus/) размещена информация следующего характера об условиях данной программы для предоплатных тарифных планов:

«Как генерировать доход с компанией СМАРТС?»

Просто принимай звонки от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) и получай на свой счет реальные рубли, которые можно не только потратить на любые услуги связи, в т.ч. развлекательные сервисы, но и просто снять со своего счёта. Чем больше принимаешь, тем больше получаешь! Итак, добро пожаловать в Программу «Бонус за входящие»!

В рамках программы «Бонус за входящие» ты получаешь реальные рубли на свой счёт за каждую полную минуту входящего вызова от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) длительностью не менее 3 секунд.

Программа «Бонус за входящие» доступна абонентам большинства тарифных планов: «(Ё)», «Ё», «УлЁтный», «ЗвЁздный», «ПеретрЁм», «Всё просто!», «Общаться легко!», «ТОП-Лидер», «Добрый телефон», «Земляки», «Общайся по-новому!», «Удача!», «Звонница+», «Азан+», «Партийная Единая Россия», «Такси», «Привет+», «Общаться легко», «Всё просто».

В рамках программы «Бонус за входящие» абоненты ОАО «СМАРТС» получают на свой лицевой счет бонус, который составляет от 0 до 50 копеек за каждую минуту входящего трафика (в зависимости от величины трафика).

- 10 копеек за каждую минуту входящего вызова от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) получит абонент, накопивший за расчетный период (календарный месяц) от 100-999 минут входящего трафика;

- 20 копеек за каждую минуту входящего вызова от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) получит абонент, принявший за расчетный период (календарный месяц) от 1000 до 1999 минут включительно входящего трафика;

- 30 копеек за каждую минуту входящего вызова от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) получит абонент, принявший за расчетный период (календарный месяц) от 2000 до 2999 минут включительно входящего трафика;

- 40 копеек за каждую минуту входящего вызова от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) получит абонент, принявший за расчетный период (календарный месяц) от 3000 до 3999 минут включительно входящего трафика;

- 50 копеек за каждую минуту входящего вызова от абонентов сотовых операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) получит абонент, принявший за расчетный период (календарный месяц) более 4000 минут входящего трафика;

Пример: Если Вы – абонент-физическое лицо СМАРТС – с предоплатной системой расчетов больше полугода, приняли за предыдущий месяц звонков от друзей, партнеров и др. из других сетей на 500 мин., в начале следующего месяца (с 1 по 3 число) Вы на счёт получите 500 мин.*0,2 руб. =100 руб. Вот так мы выражаем свою любовь к Вам. Считаете недостаточно? Читайте дальше! Объем начислений средств неограничен.

ОАО «МТС» в своем заявлении указывает, что проведение программы «Бонус за входящие» не соответствует обычаям делового оборота и в соответствии с частью 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) является актом недобросовестной конкуренции в связи со следующим.

ОАО «СМАРТС» предлагает абонентам своей сети подключить услугу «Бонус за входящие», отправив указанный на сайте ussd-запрос. Принявшие участие в программе абоненты начинают получать денежные бонусы в виде денежного вознаграждения за входящие звонки с телефонов других операторов мобильной связи (DEF-номеров). Размер получаемого абонентом СМАРТС бонуса тем больше, чем больше продолжительность и количество входящих соединений с номеров сетей подвижной радиотелефонной связи других операторов связи домашнего региона. Таким образом, чем больше входящих звонков от абонентов других операторов в расчетном периоде примет абонент ОАО «СМАРТС», тем больше денежных средств он получит.

В то же время абоненты ОАО «СМАРТС», подключившие программу «Бонус за входящие», зачастую искусственно увеличивают объем входящих вызовов с номеров других операторов на свои номера, организовывая вызовы с номеров других операторов на свои номера ОАО «СМАРТС». При этом получаемая ими выгода от начисленных ОАО «СМАРТС» бонусов превышает затраты на организацию «пустых» соединений (такие как затраты на исходящие вызовы). Вместе с тем, входящий трафик с номеров ОАО «СМАРТС» не учитывается.

Таким образом, проведение ОАО «СМАРТС» программы «Бонус за входящие» приводят к скачкообразному аномальному всплеску исходящих вызовов с сети ОАО «МТС» на сеть связи ОАО «СМАРТС» на территории Республики Татарстан. Как следствие, увеличиваются затраты ОАО «МТС» в рамках взаиморасчетов за услуги зонового завершения вызова (пропуск трафика) по договорам о присоединении сетей связи и их взаимодействии.

Между ОАО «СМАРТС» и ОАО «МТС» заключен договор №01-03-01-13 (D1000744) о присоединении от 29.01.2010. Предметом данного договора является взаимное оказание операторами связи на платной основе услуг по присоединению собственных сетей на зоновом уровне.

Согласно приложению №2 договора №01-03-01-13 (D1000744) о присоединении от 29.01.2010 г. стоимость услуг по пропуску трафика (услуга зонового завершения вызова, включая голосовой, сигнальный трафик и короткие сообщения (SMS) составляет 1, 10 руб. (один рубль десять копеек) за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС. Согласно условиям указанного договора стороны ежемесячно (расчетный период) проводят сверку оказанных услуг, по результатам которой определяется должник и подлежащая к оплате сумма разница оказанных услуг по пропуску трафика.

В результате увеличения входящего трафика на сеть ОАО «СМАРТС приводит к увеличению затрат ОАО «МТС» в рамках взаиморасчетов за услуги зонового завершения вызова по договорам о присоединении сетей связи и их взаимодействии. Таким образом, ОАО «МТС» и другие операторы связи, оказывающие услуги подвижной связи на территории действия программы несут прямые убытки в связи с оплатой ОАО «СМАРТС» услуг по пропуску искусственно сгенерированного трафика.

Всего в период с 01 января 2012 года по декабрь 2012 года дополнительные затраты ОАО «МТС» на территории Республики Татарстан составили 8 427 004 руб.

Дополнительным подтверждением недобросовестных действий абонентов ОАО «СМАРТС» является динамика соотношения исходящего и входящего трафика между сетями ОАО «МТС» и ОАО «СМАРТС». Действие данной программы можно проследить в данных о продолжительности исходящих и входящих звонков в сети ОАО «МТС» и ОАО «СМАРТС». Так, с 2010 года исходящий трафик ОАО «МТС» на номера абонентов ОАО «СМАРТС» увеличился с 11 856 978 мин. до 15 334 765 мин.

Программа «Бонус за входящие» ОАО «СМАРТС», по мнению ОАО «МТС» осуществляется с намерением лишить операторов-конкурентов доходов, причинить им ущерб и получить для себя финансовую выгоду и конкурентное преимущество через незаконную деятельность посредством злоупотребления права, а также создает для других операторов условия, при которых невозможно предоставлять конкурентные им невысокие цены на рынке для массового потребителя.

Устанавливая денежные бонусы для своих абонентов за входящие соединения с сетей других операторов в рамках программы «Бонус за входящие», ОАО «СМАРТС» тем самым нарушает положение статьи 779 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), в соответствии с которой, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать определенные услуги, а заказчик обязуется их оплатить. Фактически ОАО «СМАРТС» предлагает плату своим абонентам за услуги, которые сам же и оказывает.

В экономическом смысле абонент, получающий бонусы, никаких действий не производит, а плата, которую он получает, рассматривается ОАО «СМАРТС» как дар, что само по себе противоречит принципам осуществления предпринимательской деятельности, установленной статьёй 2 ГК РФ, согласно которой, гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, а также правилами статьи 50 ГК РФ, дающей определение коммерческой организации как организации, преследующей извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности.

По итогам изучения заявления ОАО «МТС» и сопроводительных материалов к нему, Управлением было возбуждено дело №08-92/2013 по признакам нарушения части 1 статьи 14 Закона «О защите конкуренции» (приказ №01/220-к от 08.05.2013 г.).

В рамках рассмотрения указанного дела ОАО «СМАРТС» были представлены письменные пояснения: Согласно изменений внесенных в Устав ОАО «СМАРТС» Решением Внеочередного общего собрания акционеров ОАО «СМАРТС» от 28.02.2013 г. (Протокол №39 от 28.02.2013 г.) обособленное подразделение ОАО «СМАРТС» на территории Республики Татарстан – филиала «СМАРТС-Казань-GSM» прекратило свою деятельность и снято с учета по месту нахождения обособленного подразделения в Республике Татарстан 13.03.2013 г. Деятельность по оказанию услуг связи на территории Республики Татарстан ОАО «СМАРТС» не ведет….

При этом, по мнению ОАО «СМАРТС», общество не нарушает ни один из пунктов части 1 статьи 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон «О защите конкуренции») и ссылается на другие регионы РФ, в которых операторы связи, в том числе ОАО «МТС», проводят подобные акции. Однако доказательств, подтверждающий вышеизложенный довод, ОАО «СМАРТС» представлено не было.

В связи с прекращением филиала «СМАРТС-Казань-GSM» и образованием нового юридического лица, определением об отложении рассмотрения дела №08-92/2013 от 26.09.2013 г. Комиссией Татарстанского УФАС России к участию в рассмотрении дела было привлечено ЗАО «СМАРТС-Казань», представитель которого в ходе рассмотрения в антимонопольном органе пояснила, что  акцию «Бонус за входящие» ЗАО «СМАРТС-Казань» не проводило, все акции проводились ОАО «СМАРТС». В ходе