Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2014 по делу n А65-3020/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

рассмотрения дела выяснилось, что ЗАО «СМАРТС-Казань» не обладает информацией, имеющей значение для рассмотрения дела, договоры с ОАО «МТС» не заключало.

Исследовав имеющиеся материалы дела №08-92/2013 , Комиссия Татарстанского УФАС России пришла к следующим выводам.

Согласно пункта 1 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с п.7 ст.4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под недобросовестной конкуренцией имеются в виду любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества.

На территории Российской Федерации установлен запрет на недобросовестную конкуренцию (статья 14 Закона «О защите конкуренции»), в том числе:

1) Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

При этом данный перечень не является исчерпывающим.

ОАО «СМАРТС» является оператором связи, оказывает услуги подвижной радиотелефонной связи на территории Республики Татарстан, осуществляет свою деятельность на одном и том же товарном рынке с ОАО «МТС», что подтверждается сведениями из ЕГРЮЛ.

Статьей 54 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» установлено, что оплате абонентом не подлежит телефонное соединение, установленное в результате вывоза другим абонентом. Данная норма возлагает бремя расходов по завершению вызова на сеть другого операторов, абонент которого совершат вызов.

Таким образом, в целях полноценного оказания услуг подвижной радиотелефонной связи абонентам операторам связи необходимо осуществить присоединение сетей на зоновом уровне для оказания услуги по пропуску трафика, в том числе услуги зонового завершения вызова. В связи с чем, между ОАО «СМАРТС» и ОАО «МТС» заключен договор о присоединении.

Как установлено антимонопольным органом, ОАО «СМАРТС» с ноября 2010 года начало проведение для своих абонентов маркетинговой акции «Бонус за входящие».

Суть такой акции состоит в том, что абонент ОАО «СМАРТС» может получить от ОАО «СМАРТС» бонусы в денежном выражении за счет входящих звонков с сетей других операторов связи. Чем больше абонент ОАО «СМАРТС» принимает звонков, тем больше денег он может получить. Информация о программе «Бонус за входящие» доводилась до абонентов путем СМС-рассылок с приглашением вступить в программу. Более того, в соответствии с приложением №2 приказа ОАО «СМАРТС» №565 от 15.10.2010, абоненты, которые подключатся после 25 октября 2010 года автоматически и абсолютно бесплатно становятся участниками программы.

Таким образом, для ОАО «СМАРТС» введение акции «Бонус за входящие» не повлекло существенных затрат, кроме затрат на рекламу в целях привлечения абонентов. Вместе с тем, исходя из условий договора присоединения с ОАО «МТС», стоимость услуги по пропуску трафика, куда входит услуга зонового завершения вызова, составляет 1, 10 руб. (один рубль десять копеек) за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС. Согласно условиям указанного договора стороны ежемесячно проводят сверку оказанных услуг, по результатам которой определяется должник и подлежащая к оплате сумма как разница оказанных услуг по пропуску трафика. Следовательно, оператор связи по договору о присоединении получит тем больше доход, чем больше на его сеть будет осуществлено входящих вызовов с сети другого оператора связи.

Из полученной прибыли по договору от услуг присоединения и пропуска трафика ОАО «СМАРТС» выплачивает уже своим абонентам денежные средства, согласно условиям акции «Бонус за входящие». Собственных средств для выплаты абонентам денежных бонусов ОАО «СМАРТС» не задействовало. С учетом изложенного, Комиссия пришла к выводу, что проведение акции «Бонус за входящие» приносит выгоду ОАО «СМАРТС» за счет увеличения входящих вызовов на сеть «СМАРТС» и предоставляет преимущество ОАО «СМАРТС» по сравнению с другими операторами связи.

Доказательством этого может служить одно из условий акции «Бонус за входящие», а именно: входящие звонки, которые принимает абонент, должны осуществляться с сетей других операторов связи. Входящие звонки с сети «СМАРТС» для расчета бонусов не используются. То есть выплата абонентам денежных бонусов происходит за счет доходов, полученных ОАО «СМАРТС» по договорам присоединения с другими операторами, в частности с ОАО «МТС». При этом ОАО «СМАРТС», вводя для абонентов акцию «Бонус за входящие» знало или могло знать или предвидеть недобросовестные действия абонентов, которые провоцировали исходящие звонки на сеть ОАО «СМАРТС» с целью получения денежных средств. Также, это было выгодно и самому оператору ОАО «СМАРТС» для привлечения наибольшего числа абонентов.

Доводы ОАО «СМАРТС» о том, что действия Общества путем введения акции «Бонус за входящие» не могут причинить убытки другим операторам связи опровергаются имеющимися в материалах дела документами, подтверждающие увеличение затрат ОАО «МТС» по договору о присоединении с ОАО «СМАРТС».

По мнению антимонопольного органа, при проведении акции «Бонус за входящие» ОАО «СМАРТС» действовало в интересах увеличения объема услуг по пропуску трафика для увеличения собственных доходов и увеличению расходов других операторов связи, таким образом, вышеуказанные действия противоречат правилам поведения в предпринимательской деятельности, предполагающим добросовестность ведения предпринимательской деятельности, а также принципам разумности и справедливости.

Исследовав материалы дела№08-92/2013, антимонопольный орган пришел к выводу, что действия ОАО «СМАРТС» по проведению акции «Бонус за входящие» на территории Республики Татарстан являются актом недобросовестной конкуренции, запрещенным частью 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения дела №08-92/2013 о нарушении антимонопольного законодательства, решением от 24 октября 2013 года антимонопольный орган признал действия ОАО «СМАРТС» актом недобросовестной конкуренции, запрещенным частью 1 статьи 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившиеся в недобросовестной конкуренции путем проведения маркетинговой программы «Бонус за входящие».

В связи с добровольным прекращением нарушения антимонопольного законодательства предписание ОАО «СМАРТС» не выдавалось.

Не согласившись указанным решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

В обоснование заявление ОАО «СМАРТС» указывалось, что  программа «Бонус за входящие» законодательству не противоречит; указанная программа не направлена на причинение ущерба операторам-конкурентам компании; антимонопольный орган не исследовал поведение самих абонентов ОАО «МТС» поскольку именно они, а не абоненты заявителя генерировали «пустой трафик». Считает, что ОАО «МТС» заведомо идя на убытки, устанавливала крайне низкие тарифы за исходящие звонки, которые ниже, чем стоимость пропущенного трафика при взаиморасчетах с иными операторами.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция.

В соответствии с пунктами 7, 9 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, для квалификации действий в качестве недобросовестной конкуренции необходимо установить совокупность следующих признаков: совершение хозяйствующим субъектом действий, противоречащих законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, получение хозяйствующим субъектом преимуществ вследствие осуществления этих действий, причинение или возможность причинения этими действиями убытков хозяйствующим субъектам - конкурентам.

Не могут быть признаны недобросовестной конкуренцией действия, которые не отвечают хотя бы одному из указанных признаков.

Заявитель и третье лицо - ОАО «МТС» в соответствии с выданными им лицензиями осуществляют деятельность по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Республики Татарстан, то есть осуществляют деятельность на одном товарном рынке и являются конкурентами.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона № 126-ФЗ «О связи» трафик -нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на средства связи; услуга по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

Порядок присоединения сетей электросвязи (кроме сетей связи для распространения программ телевизионного вещания и радиовещания) и их взаимодействия установлены Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации № 161 от 28.03.05.

Согласно пункту 7 названных Правил «вызов» - действия, совершаемые пользователем в целях установления соединения (сеанса связи) своего пользовательского (оконечного) оборудования с пользовательским (оконечным) оборудованием другого пользователя, и совокупность операций, порождаемых этими действиями в сети электросвязи;

«присоединение сетей электросвязи» - установление технико-технологического взаимодействия средств связи двух сетей связи, при котором становится возможным пропуск трафика между этими сетями минуя другие сети связи.

Присоединение сетей электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электросвязи и с соблюдением требований, установленных настоящими Правилами (пункт 8 Правил).

Оператор сети подвижной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика на (от) своей сети связи (пункт 21.1 Правил).

Согласно Приложению № 2 к названным Правилам услуга зонового завершения вызова - деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения на зоновом уровне присоединения к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи другого оператора связи.

Между ОАО «СМАРТС» и ОАО «МТС» заключен договор о присоединении №01-03-01-13 (D1000744) от 29.01.2010 г. Предметом данного договора является взаимное оказание операторами связи на платной основе услуг по присоединению собственных сетей на зоновом уровне.

Согласно приложению №2 указанного договора о присоединении, стоимость услуг по пропуску трафика (услуга зонового завершения вызова, включая голосовой, сигнальный трафик и короткие сообщения (SMS) составляет 1, 10 руб. (один рубль десять копеек) за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС. Согласно условиям указанного договора стороны ежемесячно (расчетный период) проводят сверку оказанных услуг, по результатам которой определяется должник и подлежащая к оплате сумма разница оказанных услуг по пропуску трафика.

По условиям договора, при поступлении абоненту заявителя входящего вызова от абонента ОАО «МТС», заявитель обязан обеспечить услугу присоединения на зоновом уровне и услугу зонового завершения вызова (услугу по пропуску трафика), а у ОАО «МТС» возникает обязанность оплатить эти услуги. И, наоборот, при поступлении абоненту ОАО «МТС» входящего вызова от абонента заявителя, ОАО «МТС» обязано обеспечить услугу присоединения на зоновом уровне и услугу зонового завершения вызова (услугу по пропуску трафика), а у заявителя возникает обязанность оплатить эти услуги.

Стороны ежемесячно проводят сверку оказанных друг другу услуг. Для этого стороны обмениваются актами оказанных услуг присоединения.

Исходными данными по трафику для расчетов между сторонами за услуги по пропуску трафика являются данные о трафике, зафиксированные системой тарификации вызовов стороны, оказавшей услугу по пропуску трафика. Стороны обмениваются данными о трафике (входящем и исходящем), зафиксированными системой тарификации вызовов. После проведения сверки сторонами подписывается акт зачета взаимных требований, который является основанием для оплаты стороной незачтенных сумм.

Исходя из приведенных положений, обязанность по оплате возникает у того оператора связи, с сети которого совершено большее количество исходящих вызовов на сеть другой стороны. А оператор связи, получивший большее количество входящих вызовов, получит