Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2014 по делу n А65-15774/2010. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info @11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности определения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

14 августа 2014 года                                                                               Дело № А65-15774/2010

 г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2014 года

В полном объеме постановление изготовлено 14 августа 2014 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Балашевой В.Т., Туркина К.К., при ведении протокола секретарем судебного заседания Стафиловым Д.В., от лиц, участвующих в деле, представители не явились, извещены надлежащим образом,   рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 3 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительное объединение «Казань» на определение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.06.2014 по делу № А65-15774/2010 об отказе в изменении способа и порядка исполнения судебного акта  (судья Юшков А.Ю.) по иску Товарищества собственников жилья «Шмидта-Вишневского», г. Казань, (ИНН 1655096129, ОГРН 1051622071830) к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-Строительное Объединение «Казань», г. Казань, (ИНН 1660056570, ОГРН 1021603643291), третье лицо: общество с ограниченной ответственностью общество с ограниченной ответственностью «Таиф СТ», г. Казань, об обязании устранить строительные недостатки,

УСТАНОВИЛ:

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2012 изменено решение Арбитражного суда Республики Татарстан, общество с ограниченной ответственностью «Производственно-Строительное Объединение «Казань» (далее – ответчик) обязан безвозмездно не позднее двух месяцев со дня вступления настоящего постановления в законную силу устранить строительные недостатки жилого дома, расположенного по адресу: Республика Татарстан, г. Казань, ул. Шмидта, д.3/15, а именно:

По фасаду здания: 1. Загерметизировать температурные швы по фасадам здания. Уплотнить швы гернитовым шнуром (40 п.м.);

 2. Заинъецировать шов между кирпичной вставкой и стеной раствором длиной 400 мм на глубину 30 мм;

            3. Разобрать и заново выложить кладку прижимной стенки в объеме 0.25 куб. м на цементно-песчаном растворе;

           На чердаке: 6. Утеплить стены помещений согласно проекту утеплителем ПСБ-С толщиной 100 мм с последующим оштукатуриванием по сетке, общей площадью 35 кв.м.;

           7. Объединить вентиляционные каналы по оси К в вытяжную шахту и вывести транзитом через чердачное помещение;

           8. Все трубы канализационной вентиляции (фановые трубы) закрепить специальными опорами с соответствующим уклоном к несущим конструкциям. Общая протяженность горизонтально уложенных труб - 69 м. Дополнительно установить 15 опор;

           9. Утеплить трубы длиной 78 м, включая вентиляционные стояки; верх вентиляционных труб необходимо привести в соответствие с нормами, соблюдая перепад высот между трубами вытяжной шахты и фановой трубой.

         10. Привести кровельное покрытие в соответствие с проектом: закрепить диффузионно-гидроизоляционную пленку прижимными брусьями. Общая площадь кровельного покрытия 1 200 кв.м.;

         В подземной автостоянке: 6. Восстановить асфальтовое покрытие с наружной стороны на оси 1-25  кв.м.;

          7. Выполнить цокольную часть стен автостоянки в соответствии с проектом, при отсутствии утеплителя необходимо утеплить цоколь стены по оси И;

         8. Разработать проектное решение по утеплению и герметизации температурного шва - узла примерзания покрытия подземной части автостоянки к стенам жилого дома. С внутренней стороны на толщину монолитной плиты - 200 мм. утеплить шов монтажной пеной и загерметизировать. Длина температурного шва - 57 м. С наружной стороны между прижимной стенкой и стеной дома с обжатием уложить уплотнитель типа гернитового шнура и сверху закрыть оцинкованным фартуком; восстановить гидроизоляционный слой в помещении, расположенном под пандусом;

            9. Привести систему отопления в соответствии с ГОСТ-3049496 (Здания жилые и общественные. Параметры микроклимата в помещениях);

            10. Обустроить пандус к дому №15 со стороны ул. Вишневского.

В рамках дела № А65-16511/2013 с ответчика в пользу  истца взыскано 200 732.23 руб. неустойки.

30.04.2014 ответчик обратился в суд с заявлением об изменении способа и порядка исполнения судебного акта по настоящему делу: вместо выполнения обязательств по устранению недостатков выполненных работ обязать заявителя уплатить их стоимость в размере 200 732,23 руб.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.06.2014 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить и направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Апелляционная жалоба мотивирована неправильным применением норм материального и процессуального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Ответчик в судебное заседание электронно представил письменные пояснения по апелляционной жалобе.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили, извещены надлежащим образом, что в соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дает право суду рассмотреть дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

В обоснование заявленного требования ответчик указал, что в случае удовлетворения заявления, истец, получив от заявителя 200 732.23 руб. сможет самостоятельно устранить указанные строительные недостатки.

Кроме того, ответчик просил произвести зачет повторно взысканной суммы неустойки по решению АС РТ от 08.10.2013 по делу № А65-16511/2013 в счет оплаты стоимости работ  по устранению недостатков в размере 200 732 руб. 23 коп.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что фактически заявитель просит посредством зачета указанной суммы прекратить его обязательства по выполнению указанных работ.

 Доказательств исполнения указанного судебного акта (в том числе в части) ответчиком в материалы дела не представлено.

Ответчик не отрицает факт неисполнения судебного акта.

             Судом первой инстанции обоснованно отклонена ссылка ответчика на заключение экспертизы, поскольку оно выполнено в 2011 году.

Доказательства того, что в настоящее время, возможно, устранить указанные недостатки за упомянутую сумму заявителем в порядке ст.65 АПК РФ не представлены.

            Из материалов дела усматривается, что ответчик представил  судебному приставу-исполнителю ответ от субподрядчиков ООО «Лаек Риэлт» с составленной сметой по устранению  строительных недостатков жилого дома по ул. Шмидта, 3/15 на 451 912.99 руб.

            При этом истец не имеет ни рабочей силы и специальных познаний для производства строительных работ, а равно лицензию на производство таких работ.

            В соответствии с ч. 1 ст. 324 АПК РФ при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя вправе изменить способ и порядок его исполнения.

            Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 18.12.03 N 467-О Арбитражный процессуальный кодекс РФ и ФЗ "Об исполнительном производстве" не содержат перечня оснований для отсрочки, рассрочки или изменения способа и порядка исполнения судебного акта, а лишь устанавливают критерий их определения обстоятельств, затрудняющие исполнение судебного акта, предоставляя суду возможность в каждом конкретном случае решать вопрос об их наличии с учетом всех обстоятельств дела.

            Доказательств того, что обнаружившаяся в ходе исполнительного производства невозможность исполнения судебного акта иным способом, кроме как путем изменения способа и порядка его исполнения, ответчиком в материалы дела не представлено.

Доказательства невозможности исполнения решения суда иным способом кроме как путем изменения способа и порядка его исполнения ответчиком в материалы дела не представлены.

При изложенных обстоятельствах судом первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в данном случае имеет место факт длительного и немотивированного неисполнения судебного акта, который не является основанием для удовлетворения заявления части изменения способа и порядка его исполнения, поскольку ответчик, являясь строительной организацией, не использовал все меры для исполнения судебного акта, и обоснованно отказал в удовлетворении заявления (ст. 16 АПК РФ).                

В удовлетворении заявления о проведении зачета повторно взысканной неустойки  по решению АС РТ от 8.10.2013г.  по делу №А65-16511/2013 в счет оплаты стоимости  работ судом первой инстанции правомерно отказано, ввиду отказа в изменении способа и порядка исполнения судебного акта.

Зачет может быть произведен судом лишь в случае вынесения решения об удовлетворении (полном или частичном) первоначального и встречного исков (ч. 5 ст.170 АПК РФ). Проведение зачета в иных случаях, в том числе при удовлетворении заявления об изменении способа и порядка судебного акта, действующим законодательством не предусмотрено.

Принимая во внимание, что неустойка взыскана с заявителя в рамках дела А65-16511/2013, в настоящем деле заявителем встречный иск не предъявлялся, в удовлетворении требования о проведении зачета повторно взысканной неустойки  по решению АС РТ от 08.10.2013 по делу №А65-16511/2013 судом первой инстанции обоснованно отказано.

Истцом заявлено о возложении на ответчика расходов на представителя в размере 30 000 руб.   

            Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации   судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

              В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

             В доказательство понесенных истцом расходов представлены: соглашение № 77 от 12.05.2014, квитанция № 77 от 12.05.2014 на сумму 30 000 руб.

            Представитель истца подготовил отзыв на заявление и участвовал в одном судебном заседании.

            Исходя из пункта 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 декабря 2007 г. N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

           Если сумма заявленного требования явно превышает разумные пределы, а другая сторона не возражает против их чрезмерности, суд в отсутствие доказательств разумности расходов, представленных заявителем, в соответствии с частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возмещает такие расходы в разумных, по его мнению, пределах.

           Согласно части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

          Исходя из определения Конституционного суда РФ от 21.12.2004 №454-О, часть 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставляет арбитражному суду право уменьшить сумму, взыскиваемую в возмещение соответствующих расходов по оплате услуг представителя. Реализация названного права судом возможна в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными.

          В соответствии с пунктом 20 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  №82 от 13.08.2004 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», при определении   разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг