Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2009 по делу n А72-5086/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не  вступившего в законную силу

11 февраля 2009 года                                                                             Дело № А72-5086/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено  11 февраля 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего

судьи Захаровой Е.И., судей Кувшинова В.Е., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Финогентовой  А.С.,  с участием:

от заявителя –  представитель Ткаченко А.С. по доверенности   от 28.08.2008,

от ответчика - представители Мишукова М.Г. по доверенности от 11.01.2009,                   Данькова Е.Г. по доверенности  от 11.01.2009,

от третьего лица - представитель Ткаченко А.С. выписка из протокола 6.12.2002,

рассмотрев в открытом судебном заседании 06 февраля 2009 года, в помещении суда, в зале № 2, апелляционную жалобу ООО «БИТ»

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 28 октября 2008 года по делу А72-5086/2008 (судья Малкина О.К.), принятое по заявлению ООО «БИТ», Ульяновская  область, г. Димитровград, к Инспекции ФНС России по  г. Димитровграду Ульяновской области,  Ульяновская  область, г. Димитровград, при участии третьего лица– ООО «Бит Плюс», Ульяновская  область, г. Димитровград,

о признании  частично недействительным  решения  от 27.06.2008 № 28,

УСТАНОВИЛ:

ООО «БИТ» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением, с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по г.Димитровграду Ульяновской области (далее  - ответчик, налоговый орган)  от 27.06.2008 № 28 (т.1, л.д. 16-28) «О привлечении лица к ответственности за налоговое  правонарушение» в части начисления единого налога на вмененный доход (далее  - ЕНВД)   в сумме 688 518 руб., начисления соответствующих пеней в сумме 133 257, 96 руб. и привлечения к налоговой ответственности за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в сумме 130 622 руб.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 28.10.2008 в удовлетворении    заявленных  требований  отказано.

ООО «БИТ», не согласившись с решением  суда  от 28.10.2008, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по  делу  новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Представитель ООО «БИТ» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда от 28.10.2008  отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители Инспекции ФНС России по г. Димитровграду Ульяновской области  в судебном заседании просили решение суда от 28.10.2008 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО «БИТ ПЛЮС» в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, просил решение суда от 28.10.2008  отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Апелляционная жалоба  рассмотрена в соответствии с требованиями статей              266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу, оценив материалы дела, доводы  представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда от 28.10.2008 года законно и обоснованно, в связи с чем, подлежит оставлению без изменения, при этом исходит из следующих обстоятельств.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией ФНС России по                                  г. Димитровграду Ульяновской области в отношении налогоплательщика была произведена выездная налоговая проверка в целях осуществления налогового контроля по соблюдению налогового законодательства по исчислению и перечислению налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом был составлен акт от 29.05.2008 № 09-37/22 (т.1,  л.д. 92-127) и вынесено решение № 28 от 27.06.2008  о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в виде штрафа в сумме 130 622 руб., по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 41руб., а также был дополнительно начислены налоги в общей сумме 688 723 руб., пени в сумме 143 429,1 руб.

В результате проверки налоговым органом было установлено занижение налоговой базы по  ЕНВД  в результате неправильного применения обществом в             2005-2006 гг. физического показателя «торговое место», занижения площади торгового зала в 2007 году. Налоговый орган доначислил ЕНВД исходя из общей площади торговых залов магазинов, в которых общество осуществляет розничную торговлю, по данным инвентаризационных документов.

Заявитель, частично не согласившись с принятым Инспекцией ФНС России по г. Димитровграду Ульяновской области решением, обратился в арбитражный суд с  соответствующим заявлением.

В обоснование заявленных  требований  заявитель  указывает  следующее.                 

Под площадью торгового зала, применительно к налоговым правоотношениям, связанным с уплатой ЕНВД, понимается часть места торговли, связанная с обслуживанием покупателей, в том числе арендуемая часть площади торгового зала. Следовательно, не исключается возможность расчета ЕНВД из меньшей площади, чем вся площадь торговых залов магазинов, по данным инвентаризационных документов.

Названные в решении договоры аренды (субаренды) не содержат условий об ограничении возможностей собственника (арендатора) недвижимого имущества сдавать на основании статьи 209 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее - ГК РФ) оставшиеся незанятыми обществом площадей торговых помещений иным торгующим организациям, что может для последних также породить аналогичные нашим обязанности налогоплательщика по ЕНДВ, но только исходя из площадей ими арендованных частей торговых залов. Данное обстоятельство, по мнению заявителя, также указывает на ошибочность вывода налогового органа о том, общество обязано исчислять и уплачивать ЕНВД только из всей площади торговых помещений, поскольку налоговое законодательство не предусматривает возможности уплаты ЕНВД несколькими налогоплательщиками, исходя из одних и тех же границ одного и того же места для торговли.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции,    отказывая в удовлетворении заявленных требований, обоснованно исходил из следующего.

Статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность налогоплательщиков уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Заявитель является плательщиком единого налога на вмененный доход в соответствии с положениями статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации.

Общество в 2005-2007 годах осуществляло лицензируемый вид деятельности -розничную продажу алкогольной продукции, а также реализацию продуктов питания с применением системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в следующих нежилых помещениях:

-        магазин «Дуэт». Согласно договорам от 01.01.2005 №1, от 01.01.2006 №1, от 01.01.2007 №1, ООО «БИТ ПЛЮС» арендовало у граждан Беловой А.В.,          ЛомухинойО.Н. встроенный магазин в жилом доме, расположенном по адресу:              г. Димитровград, ул. Куйбышева, д. 284а. По договорам от 01.01.2005№1, от 01.01.2006 №1   ООО «БИТ ПЛЮС» передало в субаренду ООО «БИТ» торговое место площадью 5 кв.м, являющееся частью торгового зала магазина «Дуэт». По договору №1 от 01.01.2007, ООО «БИТ ПЛЮС» передало в субаренду ООО «БИТ» торговую площадь в размере 13,53 кв.м, являющееся частью торгового зала магазина «Дуэт». Цена договоров аренды, субаренды составила 100 руб. (т.1, л.д.56-60);

-        магазин «Витамин». Согласно договорам № 23 от 01.01.2005, № 47 от  01.01.2006 ООО «БИТ» арендовало у ООО «Димитровградского УПП ВОС», ООО  «ДимитровградЖгутКомплект ВОС» часть помещения по адресу г.Димитровград, ул. 2-ая Пятилетка, 98 под торговое место площадью 5 кв.м магазина «Витамин» паспорт Гор БТИ от 11.09.2000 общей площадью 118,79 кв.м. По договору № 3 от 01.01.2007 ООО «БИТ ПЛЮС» арендовало у ООО «ДимитровградЖгутКомплект ВОС» помещение магазина «Витамин» паспорт Гор БТИ от 11.09.2000 общей площадью118,79 кв.м. По договору № 3 от 01.01.2007 ООО «БИТ ПЛЮС» передало в субаренду ООО «БИТ» торговую площадь в размере 13,07 кв.м., являющееся частью торгового зала магазина «Витамин» (т.1, л.д. 46-53);

-   магазин «Милена». Согласно договорам №5 от 01.11.2005, №5 от 01.01.2006, №5 от 01.01.2007, ООО «БИТ ПЛЮС» арендовало у гражданки Ероян С.С. магазин по адресу: г. Димитровград, ул. Куйбышева, д. 185. По договорам №5 от 01.11.2005, №5 от 01.01.2006 ООО «БИТ ПЛЮС» передало в субаренду ООО «БИТ» торговое место площадью 5 кв.м, являющееся частью торгового зала магазина «Милена». По договору№5 от 01.01.2007г. ООО «БИТ ПЛЮС» передало в субаренду ООО «БИТ» торговую площадь в размере 14,05 кв.м., являющееся частью торгового зала магазина «Милена». Цена договоров аренды, субаренды составила 100 руб. (т.1, л.д.39-43).

-   магазин «У Галины». По договору № 180-06 от 20.09.2006 ООО «БИТ» арендовало у Комитета по управлению имуществом г. Димитровграда нежилое помещение площадью 74,16 кв.м. по адресу г. Ульяновск, ул. Вокзальная, 85 для осуществления торговой деятельности. Срок действия договора с 01.09.2006 по 29.08.2007(п.2.1). Налогоплательщик представил приложение № 1 к договору,  согласно которому площадь, занимаемая ООО «БИТ» составила 4,95 кв. м. В соответствии с договором № 06-07/СА от 12.03.2007 ООО «БИТ ПЛЮС» (арендатор) с согласия Комитета по управлению имуществом г. Димитровграда (арендодатель) передает ООО «БИТ» нежилое помещение площадью 10 кв.м. Срок действия договора с 01.01.2007 по 30.12.2007 (т.1, л.д.29-38).

Обществом также представлены выкопировки из поэтажных планов, составленных УОГОУ БТИ (т.4, л.д.77-79).

Заявитель полагает, что согласно представленным инспекции документам, общество осуществляет свою коммерческую деятельность в названных в решении местах торговли на условиях аренды, либо субаренды определенной части этих помещений, выраженных в квадратных метрах площади, необходимой и достаточной для обеспечения планируемой величины доходности общества в месте их расположения. Под понятием «площадь торгового зала» следует понимать величину арендованных квадратных метров по гражданско-правовым договорам, на которых заявитель осуществляет свою торговую деятельность.

При этом в вышепоименованных договорах заявитель в качестве арендуемой (взятой в субаренду) площади указывает площадь, занимаемую исключительно торговым оборудованием ООО «БИТ» (витринами, прилавками). Таким же образом в качестве площади, на которой осуществляется торговля, отражена площадь и в приложении № 1 к договору № 06-07/СА от 12.03.2007 и в выкопировках из поэтажных планов УО ГУП БТИ. Указанное обстоятельство налогоплательщиком не оспаривается.

Стороны свободны в заключении договора. Возможность заключения гражданско-правового договора, предметом которого является предоставление одним юридическим лицом другому в аренду (субаренду) торговых площадей на вышеназванных условиях не противоречит ни гражданскому, ни налоговому законодательству.

Вместе с тем, принцип подсчета ЕНВД для налогоплательщиков, осуществляющих розничную торговлю, основанный на площади занимаемой торговым оборудованием, не предусмотрен действующим законодательством.

Согласно статье 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая   как   произведение   базовой   доходности   по   определенному   виду  предпринимательской   деятельности,   исчисленной   за   налоговый   период,   и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии со  ст. 346.29 НК РФ при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, исчисление ЕНВД производится с использованием физического показателя базовой доходности «площадь торгового зала в квадратных метрах», а при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и  розничной торговли, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети исчисление ЕНВД производится с использованием физического показателя «торговое место».

Согласно статье 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории относятся магазины, павильоны, киоски и т.п.; площадь торгового зала - площадь всех помещении и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административных помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей; павильон - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест; торговое место - место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

01.01.2006 вступила в действие новая редакция статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, установившая основные понятия, используемые для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, в соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации стационарной торговой сетью является торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными,