Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2009 по делу n А55-11813/2008. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и № 11-27/1873/3942@ от 4.05.2008 г., что прямо указано на стр. 6 оспариваемого решения.

В соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что проведение мероприятий дополнительного налогового контроля за рамками установленного п. 6 ст. 101 НК РФ месячного срока является нарушением федерального закона, а в соответствии с п. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, тем самым информация, содержащаяся в ответах Межрайонной ИФНС России № 3 по Оренбургской области на вышеуказанные запросы, не может быть использована в качестве доказательств по настоящему делу.

Обществом в нарушение ст. 162 НК РФ не составлен и не отражен в книге продаж и декларации по налогу на добавленную стоимость счет-фактура на поступивший авансовый платеж от ООО «Маяк Пром» в сумме 120 000 руб., что повлекло занижение налоговой базы по НДС. Сумма НДС с указанного аванса составляет 18 305 руб. Всего по данной причине доначислен НДС за апрель 2005 года – 18 305 руб.

В отношении ООО «Маяк Пром» налоговый орган считает, что оно является постоянным поставщиком ООО «Самара-Авиагаз». Получение денежных средств за плитку тротуарную является не типичной хозяйственной операцией для этих предприятий. ООО «Самара-Авиагаз» в момент получения денежных средств делает бухгалтерскую проводку по начислению аванса на сумму 120 000 руб., при этом НДС с аванса начислен не был. Возврат ошибочно полученных денежных средств произведен бухгалтерской проводкой в октябре 2006 года. Поскольку возврат аванса, полученного в счет предстоящих поставок товаров и не использовался для указанных целей, и получение аванса произошли в разных налоговых периодах, Общество неправомерно не включило в налогооблагаемую базу по НДС данную сумму аванса в апреле 2005 года.

Однако суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанный платеж авансовым платежом не является, а является ошибочно перечисленной в адрес заявителя суммой, которая была возвращена Обществом плательщику. Ошибочность указанного перечисления подтверждается материалами дела - письмом от 22.06.2005 года, в котором ООО «Маяк Пром» просит вернуть на его расчетный счет вышеуказанную сумму как ошибочно перечисленную (т. 1 л.д. 59).

Поскольку данный платеж в соответствии со ст. 162 НК РФ не может быть классифицирован в качестве авансового платежа и не связан с наличием объекта налогообложения по НДС, предусмотренного ст. 146 НК РФ, то у заявителя отсутствовала обязанность по учету указанного поступления при определении налоговой базы.

В июне 2005 года ООО «Самара-Авиагаз» ошибочно отразило в книге продаж и декларации по НДС оплаченные ООО «Авиагазснаб» счета-фактуры на сумму 37 107 781 руб., в том числе НДС 5 660 509 руб. В книге покупок отражен зачет ранее полученного аванса на сумму 17 955 296 руб., в том числе НДС 2 738 944 руб. По состоянию на 1.06.2005 года у Общества имелась кредиторская задолженность перед ООО «Авиагазснаб» в сумме 154 305 537 руб. Обществом отгружено продукции в июне 2005 года ООО «Авиагазснаб» по счетам-фактурам на сумму 33 107 781 руб. В июне 2005 года от покупателя получено всего 20 483 738 руб. По состоянию на 1.01.2005 года по данным бухгалтерского учета ООО «Самара-Авиагаз» у предприятия имелась лишь кредиторская задолженность перед покупателем, все отгрузки были оплачены.

Налоговым органом сделан вывод, что Обществом были искажены в сторону занижения налоговая база, начисленный НДС и сумма налоговых вычетов по НДС, что привело к неполной уплате налога.

В августе 2005 года ООО «Самара-Авиагаз» в нарушение ст. 162 НК РФ не составлен и не отражен в книге продаж и декларации по НДС счет-фактура на поступивший авансовый платеж от ЗАО «Предприятие тепловых сетей» в сумме 60 446 руб., что по мнению налогового органа повлекло занижение налоговой базы по НДС - 9 221 руб. и Общество неправомерно отразило указанный аванс как оплату за отгруженный товар в книге продаж за сентябрь 2005 года.

В сентябре 2005 года ООО «Самара-Авиагаз» в нарушение ст. 162 НК РФ не составлен и не отражен в книге продаж и декларации по НДС счет-фактура на поступивший авансовый платеж от ОАО «Гидроавтоматика» в сумме 168 200 руб., в том числе НДС – 25 658 руб., что повлекло занижение налоговой базы по НДС – 25 658 руб.

В ноябре 2005 года ООО «Самара-Авиагаз» исказило в книге продаж и декларации по НДС суммы налога по счетам-фактурам, оплаченным авансом в предыдущих периодах. На расчетный счет Общества от заказчика поступили платежи на сумму 1 561 527 руб., том числе НДС - 238 199 руб. В книге продаж отражены счета - фактуры на сумму 1 432 777 руб. В книге продаж по мнению налогового органа следовало отразить счета-фактуры на сумму 1 561 527 руб., в том числе НДС - 238 199 руб.

В апреле 2006 года ООО «Самара-Авиагаз» должно было включить в налоговую базу по НДС оплату, поступившую до 1 января 2008 года в счет погашения дебиторской задолженности, имеющейся у предприятия по состоянию на 1.01.2006 года. Общество не отразило в книге и продаж и декларации по налогу на добавленную стоимость за апрель 2006 года НДС с оплаты в виде поступления простого финансового векселя от ЗАО «Акант НТ» в счет погашения дебиторской задолженности по состоянию на 1.01.2006 года.

Налоговый орган указывает на занижение налоговой базы в результате того, что при ее формировании не было учтено поступление векселя АБ «Газпромбанк» номиналом 2 000 000 руб. от ЗАО «Акант НТ» в счет погашения задолженности, в результате чего заявителю доначислен налоговым органом НДС в сумме 305 085 руб.

Заявитель, не оспаривая факта занижения налоговой базы и суммы исчисленного с нее НДС, представил налоговому органу доказательства одновременного занижения на ту же сумму налоговых вычетов за тот же налоговый период - апрель 2006 г.

Полученный вексель был передан заявителем по акту от 28.04.2006 г. в адрес ООО «Энергия НН» в оплату за выполненные работы по договору № 02-2005 от 28.01.2005 г. Факт выполнения и принятия работ подтвержден актами приемки выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ формы КС-3, подписанными сторонами. Имеются оформленные в полном соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ счета-фактуры № 47 от 30.1 1.2005 г. на сумму 1 047 482 руб. 46 коп., в т.ч. НДС – 159 785 руб. 46 коп. и № 52 от 31.12.2005 г. на сумму 2 662 128 руб. 38 коп., в т.ч. НДС – 406 087 руб. 38 коп., выставленные в адрес заявителя ООО «Энергия НН» за указанные работы.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что передав вексель в адрес ООО «Энергия НН» заявитель был обязан произвести налоговый вычет в сумме 305 085 руб. на основании п. 8 ст. 2 Федерального закона от 22.07.2005 г. № 119-ФЗ, а поэтому неправомерно не исчислив НДС со стоимости полученного векселя, заявитель также неправомерно не произвел налоговый вычет в той же сумме, тем самым допущенные заявителем нарушения в совокупности не привели к появлению у заявителя задолженности по уплате НДС в бюджет.

Указанные доводы с приложением всех подтверждающих документов были представлены налоговому органу и налоговый орган по результатам их рассмотрения указал на стр. 15 решения (последний абзац), что он принимает доводы заявителя. Таким образом, налоговый орган согласился с доводами заявителя об отсутствии у него обязанности по уплате налога. Однако на стр. 16 решения налоговый орган, тем не менее доначислил заявителю к уплате сумму НДС в размере 305 085 руб.

Заявитель считает незаконным доначисление ему указанной суммы при отсутствии у него обязанности по ее уплате в бюджет.

В соответствии со ст. 11 НК РФ недоимка - это сумма налога или сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок. Таким образом, в рассматриваемом случае недоимка отсутствует, то есть указание налогового органа в оспариваемом решении на обязанность заявителя уплатить указанную сумму в бюджет не основано на законе.

На стр. 16-19 решения налоговым органом произведено доначисление НДС в общей сумме 3 316 799 руб. по реализации товаров на экспорт (в Казахстан) в связи с непредставлением в установленный п. 9 ст. 165 НК РФ 180-дневный срок в налоговый орган документов, подтверждающих факт экспорта.

При этом налоговый орган установил и зафиксировал в материалах проверки и в оспариваемом решении (стр. 16-17), что экспортные поставки имели место в августе, ноябре и декабре 2006 г.

В соответствии с п. 9 ст. 165 НК РФ, документы (их копии), указанные в п. 1 - 4 настоящей статьи, представляются налогоплательщиками для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0% при реализации товаров (работ, услуг), указанных в п.п. 1 - 3 и 8 п. 1 ст. 164 настоящего Кодекса, в срок не позднее 180 календарных дней, считая с даты помещения товаров под таможенные режимы экспорта, международного таможенного транзита, свободной таможенной зоны, перемещения припасов. Указанный порядок не распространяется на налогоплательщиков, которые в соответствии с п. 4 настоящей статьи не представляют в налоговые органы таможенные декларации.

Если, по истечении 180 календарных дней, считая с даты выпуска товаров таможенными органами в таможенных режимах экспорта, свободной таможенной зоны, международного таможенного транзита, перемещения припасов налогоплательщик не представил указанные документы (их копии), указанные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат налогообложению по ставкам, предусмотренным п.п. 2 и 3 ст. 164 НК РФ. Если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы документы (их копии), обосновывающие применение налоговой ставки в размере 0%, уплаченные суммы налога подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 176 Кодекса.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, высказанной в постановлении Президиума ВАС от 16.05.2006 г. № 15326/05, из предписаний п. 9 ст. 165 НК РФ следует, что обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в определенных этой нормой обстоятельствах возникает на 181-й день, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта или транзита.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что обязанность заявителя по уплате налога с сумм реализации по своевременно не подтвержденным экспортным поставкам возникает не в периоде фактической поставки, а на 181 день, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта или транзита.

Однако налоговый орган производит доначисления налога в тех налоговых периодах, когда имели место поставки товара, а именно - за август, ноябрь и декабрь 2006 г., что полностью противоречит вышеуказанной позиции ВАС РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что такой подход противоречит п. 2 ст. 44 НК РФ, в соответствии с которым обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

Таким образом, обязанность по уплате налога в рассматриваемых обстоятельствах возникает у заявителя на 181 день, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта или транзита, т.е. не в 2006 г., а в 2007 г., и именно с этой даты в случае неуплаты заявителем налога подлежат начислению пени, а не с 20 числа месяца, следующего за налоговым периодом, в котором имела место реализация, как это делает налоговый орган в оспариваемом решении, что подтверждается также постановлением Президиума ВАС РФ от 19.04.2006 г. № 14449.

Учитывая, что обязанность по уплате налога в рассматриваемой ситуации возникла у заявителя только в 2007 г., установить факт исполнения либо неисполнения заявителем этой обязанности налоговый орган может только после проведения выездной налоговой проверки за 2007 г. Однако, в соответствии с решением о проведении выездной налоговой проверки № 01-42/372 от 20.12.2007 г., проверкой охватывается период только с 1.01.2005 г. по 31.12.2006 г., что указано также и в акте проверки. Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что по результатам проведенной проверки за 2006 г., налоговый орган не имеет возможности установить, исполнена ли заявителем обязанность по уплате налога, которая возникла у заявителя в 2007 г.

При указанных обстоятельствах, и при отсутствии у налогового органа доказательств факта неисполнения заявителем обязанности по уплате налога, возникшей в периоде, не охваченном проведенной выездной налоговой проверкой, доначисление заявителю налога, пени и привлечение его к ответственности по результатам проверки за 2006 г. является неправомерным.

Обстоятельства, по которым налоговый орган пришел в выводу о необходимости доначисления заявителю земельного налога описаны в оспариваемом решении следующим образом: ООО «Самара-Авиагаз» имеет в собственности следующие объекты недвижимого имущества: Нежилое здание - закрытый склад для хранения ТНП, расположенное по адресу: г. Самара, ул. 22 Партсъезда, д. 10А. Право собственности зарегистрировано 9 июля 2002 г. Свидетельство о государственной регистрации права собственности № 637445 от 10.09.2002 г.; Нежилое здание-магазин 2-х этажный, расположенный по адресу: г. Самара, ул. 22 Партсъезда, д. 10А. Право собственности зарегистрировано 10 сентября 2002 г. Свидетельство о государственной регистрации права собственности № 637446 от 10.09.2002 г.; Нежилое помещение (цех)- Литера 3, 3-4, 1 этаж: комнаты; Литера 3-1, Подвал: комнаты; Литера 3-1,3-3, 1,2,3 этаж: комнаты; Литера 3-2, 1,2,3,4,5 этаж: комнаты; Литера 3-5, 1 этаж: комнаты, расположенное по адресу: г. Самара, ул. 22 Партсъезда, д. 10А. Свидетельство о государственной регистрации права собственности № 637447 от 10.09.2002 г. Изменения, касающиеся права собственности, от 5 апреля 2004 г., свидетельство о праве собственности № 63-01/01-3/2004-9745 от 18.09.2006 г.

При проверке, был произведен осмотр помещений, расположенных по адресу: г. Самара, ул. 22 Партсъезда, 10а. Правоустанавливающие документы на использование земельных участков, занимаемых зданиями по адресу г. Самара, ул. 22 Партсъезда, д. 10А, отсутствуют. Согласно техническим паспортам площадь земельных участков, занимаемых указанными зданиями составляет 15545,7 кв.м., в том числе склад - 604,5 кв.м., магазин - 250,8 кв.м., нежилое помещение (цех) - 14690,40 кв.м.

Таким образом, участки земли, расположенные под зданиями заявителя, документально не оформлены. Единственным основанием для расчета