Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2009 по делу n А55-11813/2008. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

суммы подлежащего уплате налога являются данные, полученные в ходе осмотра помещений заявителя, оформленного протоколом осмотра № 11-29/43 от 3.03.2008 г.

Однако из указанного протокола следует, что осмотр был проведен налоговым органом с нарушением процессуальных норм, предусмотренных для проведения указанной процедуры налогового контроля ст. 92 НК РФ.

В нарушение п. 3 ст. 92 НК РФ осмотр помещений заявителя был произведен без привлечения понятых, что подтверждается указанным протоколом осмотра.

В соответствии с п. 5 ст. 92 НК РФ о производстве осмотра составляется протокол. При этом общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля, перечислены в ст. 99 НК РФ.

Так, в соответствии с п.п. 4 п. 2 ст. 99 НК РФ в протоколе указываются должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол. В нарушение п.п. 4 п. 2 ст. 99 НК РФ в протоколе осмотра № 11-29 от 3.03.2008 г. в тексте протокола не указаны фамилия, имя, и отчество лица, составившего протокол. Фамилия этого лица указана только в разделе «подписи должностных лиц». Что же касается имени и отчества этого лица, они в протоколе не указаны.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что при отсутствии в протоколе обязательных сведений о лице, составившем протокол, отсутствуют данные, позволяющие идентифицировать лицо, составившее этот протокол, то есть имеются основания утверждать, что протокол составлен неустановленным лицом.

Более того, суд апелляционной инстанции отмечает, что указанный протокол осмотра составлен неуполномоченным лицом.

В соответствии с п. 1 ст. 92 НК РФ проводить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, вправе только должностное лицо налогового органа, проводящее выездную налоговую проверку, а такой осмотр проводится в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что исходя их указанных требований ст. 92 НК РФ, проводить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, вправе только должностное лицо налогового органа, проводящее выездную налоговую проверку по тому налогу, в целях выяснения обстоятельств, необходимых для исчисления которого производится осмотр.

В случае если осмотр производится для установления обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки по земельному налогу, проводить такой осмотр имеет право только должностное лицо налогового органа, проводящее выездную налоговую проверку именно по земельному налогу, а не по каким-либо другим налогам.

Однако должностное лицо, производившее осмотр, не проводило выездную проверку по земельному налогу в отношении заявителя. Главный государственный налоговый инспектор Князев Ю.А., проводивший осмотр, проводил выездную налоговую проверку по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу, что прямо указано в акте проверки № 11-26/29 от 6.03.2008 г., составленном этим должностным лицом по результатам проверки.

Что же касается должностного лица налогового органа, проводившего выездную проверку по земельному налогу - старшего государственного налогового инспектора Львовой Т.В., которым и был составлен акт № 11-26/46 от 6.03.2008 г. по вопросам исчисления земельного налога, то указанным должностным лицом осмотр не производился.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что фактически осмотр был произведен должностным лицом, не уполномоченным на проведение выездной налоговой проверки по земельному налогу, а поэтому считает, что осмотр проведен в нарушение п. 1 ст. 92 НК РФ, то есть незаконно.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что результаты осмотра, проведенного неуполномоченным лицом и с грубыми нарушениями процессуальных норм, предусмотренных НК РФ для производства осмотра, не могут быть положены в основу доначисления заявителю налога и пени, а также привлечения заявителя к налоговой ответственности.

При решении вопроса о наличии обязанности по уплате земельного налога заявитель руководствовался официальными разъяснениями Минфина РФ, изложенными в официальном письме № 03-06-02-04/33 от 25.05.2005 г. «О моменте возникновения обязанности по уплате земельного налога». Указанное письмо подписано заместителем директора департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ А.И. Иванеевым и содержит указание, что обязанность по уплате земельного налога возникает с момента государственной регистрации права собственности, права постоянного (бессрочного) пользования и права пожизненного наследуемого владения на земельный участок.

В соответствии со ст. 34.2 НК РФ Министерство финансов РФ дает письменные разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, таким образом, именно Минфин РФ является таким уполномоченным органом государственной власти.

Как уже указывалось выше, результаты, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, стали не только дополнительными доказательствами описанных в акте правонарушений, но и положены в основу увеличения сумм доначисленных налогов в решении, а соответственно пени и штрафа, по сравнению с описанием совершенных правонарушений в акте проверки.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов (и получить эти материалы в полном объеме) лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным.

Тот факт, что заявителю не была вручена значительная часть акта в размере 513 листов, является нарушением п. 5 ст. 100 НК РФ и лишает налогоплательщика возможности ознакомиться с актом выездной налоговой проверки в полном объеме и, соответственно, налогоплательщик был лишен возможности обеспечить надлежащую защиту своих прав, что также является основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Указанные выводы содержатся в постановлении Президиума ВАС РФ от 12.02.2008 г. № 12566/07, а также в постановлениях ФАС ПО от 25.03.2008 г. по делу № А72-5344/07-14/157, ФАС Восточно-Сибирского округа от 9.04.2008 г. № А58-2956/07-04АП-4834/07-Ф02-1211/08, ФАС Дальневосточного округа от 13.03.2008 г. № Ф03-А51/08-2/417, ФАС Западно-Сибирского округа от 5.05.2008 г. № Ф04-2800/2008 (4608-А46-42), ФАС Московского округа от 11.03.2008 г. № КГ-А40/1212-08, ФАС Уральского округа от 24.04.2008 г. № Ф09-2632/08-СЗ, от 5.05.2008 г. № Ф09-3134/08-С2, ФАС Центрального округа от 4.03.2008 г. № А14-5448-2007/223/28.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, а также считает, что решение основано на полном и всестороннем выяснении всех имеющих значение для дела обстоятельств, соответствует нормам налогового законодательства, а оспариваемое решение налогового органа от 19 июня 2008 года № 11-27/2818 нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Другие доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку в решении суда.

Иных доводов, являющихся основанием в соответствии со ст. 270 АПК РФ для отмены либо изменения решения суда первой инстанции, из апелляционной жалобы не усматривается.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения ни норм материального права, ни норм процессуального права.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба, не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 7 ноября 2008 года по делу        № А55-11813/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                          П.В. Бажан

Судьи                                                                                                                         В.Н. Апаркин

                                                                                                                                   Е.М. Рогалева