Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2009 по делу n А55-14511/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, [email protected] ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

13 февраля 2009 года                                                                                  Дело № А55-14511/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено 13 февраля 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдкина А.А.,

судей  Поповой Е.Г., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Анисимовой О.Ю.,

с участием:

от заявителя – представители Горлин С.Г., доверенность от 10.02.2009 № 85000/561; Чигинев А.В., доверенность от 10.02.2009 № 85000/562; Рыжова Е.В., доверенность от 23.12.2008 № 85000/5700,

от ответчика – представители Краснова Е.Е., доверенность от 06.02.2009 № 822/5; Пак Л.Л., доверенность от 15.01.2009,

от третьих лиц:

- Мэрии г. Тольятти - представитель не явился, извещена надлежащим образом,

- ОАО «УК №1 ЖКХ» - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

- ОАО «УК №2 ЖКХ» - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

- ООО «ФСК «Стройэнерго»  – представитель Жуковский А.Л., доверенность от 09.02.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара, общества с ограниченной ответственностью «ФСК Стройэнерго», г. Тольятти, на решение Арбитражного суда Самарской области от 15 декабря 2008 года по делу № А55-14511/2008 (судья Я.А.Львов)

по заявлению открытого акционерного общества «ТЕВИС», г. Тольятти, г. Самара,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара,

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, мэрии городского округа Тольятти, общества с ограниченной ответственностью «ФСК Стройэнерго», открытого акционерного общества «Управляющая компания №1 жилищно-коммунального хозяйства», открытого акционерного общества «Управляющая компания №2 жилищно-коммунального хозяйства»,

о признании незаконным решения от 01.07.2008 по делу №36-4672-08/5,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «ТЕВИС» (далее – ОАО «ТЕВИС», Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - УФАС по Самарской области, антимонопольный орган) от 01.07.2008 по делу № 36-4672-08/5.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом было привлечено: общество с ограниченной ответственностью «ФСК Стройэнерго» (далее – ООО «ФСК Стройэнерго»), открытое акционерное общество «Управляющая компания №1 жилищно-коммунального хозяйства» (далее - ОАО «УК №1 ЖКХ»), открытое акционерное общество «Управляющая компания №2 жилищно-коммунального хозяйства» (далее - ОАО «УК №2 ЖКХ»), мэрия городского округа Тольятти.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 15 декабря 2008 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, УФАС по Самарской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

При этом УФАС по Самарской области считает, что при вынесении решения судом первой инстанции были неправильно применены нормы материального права, выводы, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нарушены нормы процессуального права, в результате обстоятельства, которые суд посчитал установленными, являются недоказанными.

Не согласившись с принятым решением суда от 15 декабря 2008 года, ООО «ФСК Стройэнерго» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, полагая, что судом неправильно истолкован закон, а также применен закон, не подлежащий применению, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела и основаны на обстоятельствах, которые не доказаны заявителем.

В отзывах на апелляционные жалобы ОАО «ТЕВИС», ОАО «УК №2 ЖКХ» и ОАО «УК №1 ЖКХ» просили оспариваемый судебный акт оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения

ООО «ФСК Стройэнерго» в отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Самарской области поддерживает изложенные в жалобе доводы, просило решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представители УФАС по Самарской области и ООО «ФСК Стройэнерго» подтвердили позиции, изложенные в апелляционных жалобах.

Представители ОАО «ТЕВИС» в судебном заседании возражали против доводов апелляционных жалоб, просили решение оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В судебное заседание апелляционной инстанции представители ОАО «УК №2 ЖКХ» и ОАО «УК №1 ЖКХ», мэрии городского округа Тольятти не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем апелляционные жалобы в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрены в их отсутствие.

Рассмотрев представленные материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив доводы апелляционных жалоб в совокупности с исследованными доказательствами по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, мэрией городского округа Тольятти заключены муниципальные контракты от 19.12.2006 №№ 1400, 1401, 1402, 1403 с ООО «ФСК «Стройэнерго», по которым ООО «ФСК Стройэнерго» обязалось выполнить работы по проектированию, закупке, монтажу и сдаче энергоснабжающим организациям в коммерческий учет общедомовых узлов учета тепловой энергии, горячей и холодной воды в многоквартирных домах, в соответствии с условиями контракта, а мэрия городского округа Тольятти обязалась создать ООО «ФСК Стройэнерго» необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную контрактом цену.

В соответствии с указанными контрактами ООО «ФСК Стройэнерго» обязалось выполнить данные работы в жилых домах г. Тольятти по адресам: пр-кт Московский, 23 (2 тепловых пункта); ул. Фрунзе, 37 (1 тепловой пункт); б-р Баумана, 14 (2 тепловых пункта); ул. Свердлова, 49 (1 тепловой пункт); пр-кт Московский, 45 (1 тепловой пункт); пр-кт Ленинский, 3 (2 тепловых пункта); пр-кт Ст. Разина, 87 (2 тепловых пункта); ул. Свердлова, 25 (2 тепловых пункта); пр-кт Ленинский, 24 (2 тепловых пункта); пр-кт Ленинский, 18 (2 тепловых пункта); пр-кт Ст. Разина, 18 (2 тепловых пункта); пр-кт Ст. Разина, 26 (2 тепловых пункта); ул. Дзержинского,75 (1 тепловой пункт); б-р Кулибина, 2 (1 тепловой пункт); пр-кт Московский, 13 (2 тепловых пункта); б-р Луначарского, 14 (2 тепловых пункта); ул. Дзержинского, 31 (1 тепловой пункт); б-р Луначарского, 21 (1 тепловой пункт); ул. Юбилейная, 1 (1 тепловой пункт); пр-кт Ст. Разина, 27 (1 тепловой пункт); ул. Свердлова, 48 (2 тепловых пункта); ул. Дзержинского, 49 (1 тепловой пункт); пр-кт Ст. Разина, 10 (2 тепловых пункта).

Энергоснабжающей организацией для жилых домов г. Тольятти по указанным выше адресам является ОАО «ТЕВИС».

Мэрией городского округа Тольятти в лице Департамента социальной поддержки населения направлено письмо (исх. № 542 от 21.02.2007 г.) в адрес ОАО «ТЕВИС» о согласовании типов узлов учета тепловой энергии. ОАО «ТЕВИС» письмом от 13.03.2007 № 85000/824 сообщило о том, что не возражает против установки коммерческого узла учета тепловой энергии на границе раздела ОАО «ТЕВИС» и ТП жилых домов.

ОАО «ТЕВИС» за согласование проектов узлов учета выставило ООО «ФСК Стройэнерго» счета №№ 0703286, 0703311, 0703432, 0704626, 0704635, 0704691, которые были оплачены ООО «ФСК Стройэнерго».

ООО «ФСК Стройэнерго» для согласования с ОАО «ТЕВИС» направило проекты узлов учета тепловой энергии.

Письмом от 03.07.2007 № 85000/2516 ОАО «ТЕВИС» отказало ООО «ФСК Стройэнерго» в согласовании проектов узлов учета тепловой энергии, ссылаясь на то, что они не соответствуют требованиям нормативной и технической документации.

Усмотрев в действиях ОАО «ТЕВИС» признаки правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», антимонопольный орган возбудил дело №36-4672-08/5.

По результатам антимонопольного расследования, проведенного по заявлению ООО «ФСК Стройэнерго», УФАС по Самарской области приняло решение от 01.07.2008 по делу №36-4672-08/5, которым ОАО «ТЕВИС» признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и о выдаче ОАО «ТЕВИС» предписания о прекращении нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в необоснованном уклонении от согласования проектов узлов учета тепловой энергии и воды.

На основании названного решения антимонопольным органом выдано предписание 01.07.2008 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, обязывающее Общество в срок до 01 сентября 2008 года рассмотреть представленные ООО «ФСК Стройэнерго» проекты узлов учета тепловой энергии и не допускать необоснованных отказов от согласования.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ОАО «ТЕВИС» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд первой инстанции исходил из обоснованности отказа ОАО «ТЕВИС» в согласовании проектов узлов учета тепловой энергии и отсутствия нарушений последним антимонопольного законодательства.

Апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции являются ошибочными.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт, не соответствующий закону или иным нормативным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые интересы юридического лица, может быть признан судом недействительным.

Исходя из ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными оспариваемых решения и предписания ФАС России необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие ненормативного акта закону и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из Положения о Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции, в том числе по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В связи с этим ФАС России вправе возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства вне зависимости от места совершения правонарушения или нахождения предполагаемого нарушителя в пределах сферы применения Закона о защите конкуренции, установленной в статье 3 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Перечень действий, являющихся нарушением антимонопольного законодательства, приведен в части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и не является исчерпывающим.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 названного Федерального закона следует, что для квалификации действий (бездействия), как злоупотребляющих доминирующим положением, достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Из материалов дела усматривается, что ОАО «ТЕВИС» является энергоснабжающей организацией, осуществляющей деятельность в сфере естественных монополий, постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 14.06.2001 №38/4 включено в Реестр естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе.

Следовательно, при осуществлении деятельности ОАО «ТЕВИС» не должно злоупотреблять свои доминирующим положением, в том числе необоснованно уклоняться от согласования проектов узлов учета тепловой энергии.

Согласно пункту 7.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденными Минтопэнерго РФ от 12.09.1995 № ВК-4936 (зарегистрировано в Минюсте РФ от 25.09.1995 г. N 954) допуск в эксплуатацию узлов учета потребителя осуществляется представителем энергоснабжающей организации в присутствии представителя потребителя, о чем составляется соответствующий акт (приложение 4). Акт составляет в 2-х экземплярах, один из которых получает представитель потребителя, а второй - представитель энергоснабжающей организации.

Акт допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя должен быть утвержден руководителем энергоснабжающей организации.

Для допуска узлов учета тепловой энергии в эксплуатацию представитель потребителя должен предъявить, в том числе проект на узел учета, согласованные с энергоснабжающей организацией.

Таким образом, акт допуска учета тепловой энергии в эксплуатацию не может быть подписан до согласования проектов узлов учета тепловой энергии с ОАО «ТЕВИС».

ООО «ФСК Стройэнерго» для согласования с ОАО «ТЕВИС» направило проекты узлов учета тепловой энергии.

Письмом от 03.07.2007 № 85000/2516 ОАО «ТЕВИС» отказало ООО «ФСК Стройэнерго» в согласовании проектов узлов учета тепловой энергии, ссылаясь на то, что они не соответствуют требованиям нормативной и технической документации. При этом ОАО «ТЕВИС» указало, что для согласования проектов узлов учета тепловой энергии необходимо: при выполнении проектов учесть реальный гидравлический режим работы тепловых сетей и состояние внутридомовых систем теплопотребления; уменьшить сопротивление измерительных участков, увеличить диаметр расходометров; строго придерживаться «Порядка согласования и допуска узлов проектировании и монтаже узлов учёта энергоносителей потребителей ОАО «ТЕВИС»»; предоставить документы, подтверждающие заявленные в проектах тепловой нагрузки на отопление и ГВС различных частей жилых домов (ТП №1 и ТП №2) (во многих домах реальное разделение нагрузок не соответствует