Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2009 по делу n А55-14301/2008. Изменить решение

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

23 марта 2009 г.                                                                                    Дело № А55-14301/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2009 г.

В полном объеме постановление изготовлено 23 марта 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., cудей Поповой Е.Г., Юдкина А. А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Олениной Е. В.,

с участием в судебном заседании:

Куземина В.А. (доверенность от 30 июля 2008г.) – представителя индивидуального предпринимателя Тяна К.Е.,

представителей Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Самары Герешко Ю.П. (доверенность от 10 ноября 2008г. №02-28/17877), Гаршиной Е.А. (доверенность  от 23 марта 2009г. №02-28/1571; после перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании 18-23 марта 2009г. в помещении суда апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тяна Константина Ефремовича, г. Самара, на решение Арбитражного суда Самарской области от 29 декабря 2008г. по делу №А55-14301/2008 (судья Селиваткин В.П.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Тяна Константина Ефремовича к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Самары, г. Самара,

о признании частично недействительными решения и требования налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Тян Константин Ефремович обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС по Железнодорожному району г. Самары (далее – налоговый орган) от 30.06.2008г. №11-39/490/8334 в части дополнительного начисления (предложения уплатить) недоимки по налогам в размере 1401092 руб., пени в сумме 369148 руб., штрафов в размере 486283 руб., в том числе: начисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД) за 2005г. в размере 43219 руб. и за 2006г. в сумме 65258 руб., пени в сумме 25929 руб. за несвоевременную уплату ЕНВД, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в размере 8131 руб. за неуплату ЕНВД за 2-4 кварталы 2005г. и в размере 7519 руб. за неуплату ЕНВД за 1-3 кварталы 2006г., штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ в размере 40345 руб. за непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 3 квартал 2006г.; начисления налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) за 2006г. в сумме 173776 руб., пени в сумме 20148 руб. за несвоевременную уплату НДФЛ, штрафа в размере 34755 руб. за неуплату НДФЛ (по пункту 1 статьи 122 НК РФ); начисления единого социального налога (далее – ЕСН) за 2006г. в размере 44131 руб., пени в сумме 5116 руб. за несвоевременную уплату ЕСН; начисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 515480 руб. за январь-сентябрь 2005г. и за 4 квартал 2005г., пени в сумме 317955 руб. за несвоевременную уплату НДС, доначисленного за 2005-2006г.г., штрафа в размере 168891 руб. за неуплату НДС (по пункту 1 статьи 122 НК РФ) и штрафа в размере 217809 руб. за непредставление налоговой декларации по НДС (по пункту 2 статьи 119 НК РФ).

Предприниматель также просил признать недействительным требование налогового органа №82501 об уплате налогов в сумме 1359529 руб. 30 коп., пени в сумме 371615 руб. 21 коп. и штрафов в размере 295982 руб. по состоянию на 25.07.2008г.

Решением от 29.12.2008г. по делу №А55-14301/2008 Арбитражный суд Самарской области отказал предпринимателю Тяну К.Е. в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе предприниматель Тян К.Е. просит отменить указанное судебное решение и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Предприниматель считает обжалуемое судебное решение незаконным и необоснованным.

Налоговый орган апелляционную жалобу отклонил по основаниям, приведенным в отзыве.

В судебном заседании 18.03.2008г. был объявлен перерыв до 23.03.2008г. О перерыве представителям сторон объявлено в судебном заседании; информация о перерыве была размещена на сайте суда апелляционной инстанции. После перерыва судебное заседание было продолжено.

Представитель предпринимателя в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу по указанным в ней основаниям, просил отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить вышеуказанные требования.

Представители налогового органа апелляционную жалобу отклонили по основаниям, приведенным в отзыве.

Представители сторон также пояснили, что никаких иных документов и сведений, помимо ранее представленных по настоящему делу, не имеется.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, дополнительных письменных пояснениях предпринимателя, отзыве на жалобу и в выступлениях представителей сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил, что обжалуемое судебное решение следует изменить ввиду несоответствия содержащихся в нем выводов обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и неправильным применением норм материального права (пункт 4 части 1 и часть 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как видно из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки предпринимателя Тяна К.Е. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. налоговый орган принял решение от 30.06.2008г. №11-39/490/8334 о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налоговых правонарушений (т. 1, л.д. 81-137). Этим решением налоговый орган, в частности, дополнительно начислил предпринимателю Тяну К.Е. и предложил ему уплатить налоги, пени и штрафы, оспариваемые по настоящему делу.

Налоговый орган также направил предпринимателю Тяну К.Е. требование №82501 об уплате налогов в сумме 1359529 руб. 30 коп., пени в сумме 371615 руб. 21 коп. и штрафов в размере 295982 руб. по состоянию на 25.07.2008г. (т. 2, л.д. 9-11).

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции не установлено нарушений налоговым органом установленной НК РФ (в частности, его статьей 101) процедуры привлечения предпринимателя Тяна К.Е. к ответственности за совершение налоговых правонарушений.

Расхождение в суммах налогов, пени и налоговых санкций, значащихся в решении и в требовании налогового органа, само по себе не может свидетельствовать о недействительности этих ненормативных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием именно для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, принявший этот акт.

Между тем, начисляя предпринимателю Тяну К.Е. ЕНВД за 2005г. и за 2006г., соответствующие пени и налоговые санкции, налоговый орган, не доказал обстоятельства, с наличием которых глава 26.3 НК РФ связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате ЕНВД.

В решении налогового органа (с. 52, 53 решения – т.1, л.д. 132, 133) указано лишь на то, что в проверяемый период предприниматель Тян К.Е. осуществлял торговлю салатами. При этом налоговый орган не производил ни осмотр мест осуществления предпринимателем хозяйственной деятельности, ни анализ этой деятельности.

При рассмотрении настоящего дела налоговый орган не опроверг доводы предпринимателя о том, что в проверяемом периоде в арендованных торговых помещениях он осуществлял только реализацию готовых салатов, изготовленных им самим на арендованном оборудовании в специализированном производственном помещении, расположенном в г. Самаре по ул. XXII Партсъезда, 10А, а необходимые для изготовления салатов продукты (овощи, мясо, рыба, пряности) закупались им же на рынках и в магазинах.

Налоговый орган не доказал факт перепродажи предпринимателем Тяном К.Е. за наличный либо за безналичный расчет приобретенных им готовых салатов или продуктов для их приготовления, передачи им продуктов стороннему лицу для изготовления салатов, выплаты им производителю вознаграждения за выполненную работу, отсутствия у предпринимателя Тяна К.Е. помещения и оборудования, необходимых для производства салатов.

Суд первой инстанции безосновательно не принял сертификат соответствия на работы по изготовлению (закусок) салатов №РОСС RU АЯ70.М03667 со сроком действия с 09.09.2004г. по 08.09.2007г. (т. 6, л.д. 15, 16) в качестве доказательства, подтверждающего факт изготовления салатов самим предпринимателем Тяном К.Е. Этот факт также подтверждается договором аренды производственных помещений от 28.12.2004г. №64-2/14 (т. 6, л.д. 25-27) с актом приема-передачи от 01.01.2005г. (т. 6, л.д. 28), договором субаренды производственных помещений от 01.01.2006г. №64-1/97 (т. 6, л.д. 30-32) с актом приема-передачи от 01.01.2006г. (т. 6, л.д. 33).

Ссылка в обжалуемом судебном решении на судебные акты судов первой и апелляционной инстанций по делу №А55-3888/2008, в котором участвовали те же лица, что и в настоящем деле, не может быть принята во внимание, поскольку эти судебные акты были отменены постановлением суда кассационной инстанции от 11.02.2009г.

Материалы дела свидетельствуют о том, что предприниматель Тян К.Е., осуществляя реализацию изготовленных им салатов как физическим лицам за наличный расчет, так и организациям за безналичный расчет, представлял в налоговый орган налоговые декларации и уплачивал в бюджет налоги.

В силу статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006г.) в целях ЕНВД розничной торговлей признается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 НК РФ, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания.

При этом в соответствии со сложившейся судебно-арбитражной практикой, сформированной постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.10.2003г. №6884/03 и от 21.06.2005г. №2347/05, реализация в розницу продукции собственного производства (изготовления) розничной торговлей в целях ЕНВД не признается.

В силу Федерального закона от 21.07.2005г. №101-ФЗ «О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» с 01.01.2006г. розничной торговлей в целях ЕНВД признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи, и к данному виду предпринимательской деятельности не относится, в частности, реализация продукции собственного производства (изготовления).

Исследовав представленные по делу документы в их совокупности и взаимосвязи, оценив доводы предпринимателя Тяна К.Е., обстоятельства, приведенные налоговым органом в оспариваемом решении, суд апелляционной инстанции с учетом вышеуказанных правовых норм установил, что налоговый орган безосновательно начислил предпринимателю ЕНВД в сумме 43219 руб. за 2005г. в и в сумме 65258 руб. за 2006г., соответствующие пени, штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 8131 руб. за неуплату ЕНВД во 2-4 кварталах 2005г. и в размере 7519 руб. за неуплату ЕНВД в 1-3 кварталах 2006г., а также штраф в размере 40345 руб. за непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 3 квартал 2006г. (по пункту 2 статьи 119 НК РФ).

Выводы суда апелляционной инстанции соответствуют выводам, сделанным судом кассационной инстанции при рассмотрении дела №А55-3888/2008, в котором участвовали те же лица и обстоятельства которого схожи с обстоятельствами рассматриваемого дела.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изменяет обжалуемое судебное решение в части отказа в удовлетворении заявления предпринимателя Тяна К.Е. об оспаривании решения и требования налогового органа в указанной части и в соответствующей части удовлетворяет требования предпринимателя.

Сторонами не оспаривается, что в 2006г. на расчетный счет предпринимателя Тяна К.Е. поступила сумма 3367516 руб., являющаяся доходом от реализации товара (без учета НДС). Именно эта сумма определена самим налоговым органом как доход предпринимателя в целях исчисления НДФЛ.

Согласно пункту 1 статьи 221 НК РФ при исчислении НДФЛ расходы индивидуальных предпринимателей учитываются в порядке, аналогичному порядку, установленному главой 25 «Налог на прибыль организаций» НК РФ.

Из материалов дела видно, что согласно первичным документам общая сумма расходов от предпринимательской деятельности, подлежащих учету при исчислении НДФЛ, в 2006г. составила (без учета НДС) 2896089 руб. (2831993 руб. (материальные расходы) + 18000 руб. (расходы на оплату труда) + 46096 руб. (прочие расходы)), а не 3006937 руб. 15 коп., как показано предпринимателем в налоговой декларации. (Наличие расходов на оплату труда в сумме 18000 руб. и прочих расходов в сумме 46096 руб., подлежащих учету в качестве расходов предпринимателя при исчислении НДФЛ, налоговым органом не оспаривается).

Поскольку по настоящему делу не доказан факт осуществления предпринимателем Тяном К.Е. деятельности, подпадающей под уплату ЕНВД, то и применение налоговым органом положений пункта 7 статьи 346.26 НК РФ при определении размера профессиональных вычетов по НДФЛ (1682204 руб.) нельзя признать правомерным.

Таким образом, налоговый орган, исходя из размера дохода, определенного им самим для исчисления НДФЛ, обоснованно установил, что за 2006г. перечислению в бюджет подлежал НДФЛ в сумме 61285 руб. 15 коп. (3367516 руб. - 2896089 руб. = 471427 руб. х 13% = 61285 руб. 15 коп.).

Из материалов дела следует и налоговым органом в оспариваемом решении подтверждается, что за 2006г. предприниматель Тян К.Е. уплатил НДФЛ в сумме 50440 руб.

Следовательно,