Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2009 по делу n А55-13999/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

на сумму 30 000 руб. (т.9, л.д.109-114),  с Малининой О.В.  №155/86 от 11.04.2007 на сумму   1 177 000руб. (т.9, л.д.115-120), Кормовым Е.Г. №130/86 от 18.12.2006 на сумму 29 109 руб. (т.1, л.д.126-133), с Багаевым В.А. №15-15ж/7-МК от 24.11.2006 на сумму                        1 893 537 руб.(т.1, л.д.134-144), Узенгер А.Ф.  № 8д-МК, от 24.11.2006 на сумму 678 385 руб., 2 000 000 руб. -13.07.2007, №227/5-МК от 24.11.2006  -3436807руб. - 14.08.2007 (т.2 л.д.1-14), по которым был доначислен налог на добавленную стоимость  в размере                  2 762 050 руб.,  в  том числе за 2006 год  в сумме 792 342 руб., за 2007 год в размере                         1 969 708 руб.

Как видно из материалов дела, указанные физические лица в ходе проведения выездной налоговой проверки были допрошены в качестве свидетелей,  на основании  показаний которых налоговый орган сделал вывод, что денежные средства, поступившие от дольщиков являются авансовыми платежами, полученными обществом в счет предстоящего выполнения строительных работ, а поэтому налоговая инспекция полагает, что общество в нарушение пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации не включило в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость указанные денежные средства.

Данный вывод не соответствует положениям Налогового кодекса РФ, гражданскому законодательству.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в целях настоящей главы не признаются объектом налогообложения в том числе операции, указанные в пункте 3 статьи 39 настоящего Кодекса.

Согласно статье 39 Налогового кодекса Российской Федерации не признается реализацией товаров, работ или услуг, в том числе, передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Статьей 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» установлено, что под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

В соответствии со статьей 4 названного Закона субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств  в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица, объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (далее - иностранные инвесторы).

Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. При этом они не вмешиваются в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними. Заказчиками могут быть инвесторы.

Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному или муниципальному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Подрядчики обязаны иметь лицензию на осуществление ими тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию в соответствии с федеральным законом.

Пользователи объектов капитальных вложений - физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства, международные объединения и организации, для которых создаются указанные объекты. Пользователями объектов капитальных вложений могут быть инвесторы.

Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

Согласно статье 8 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Таким образом, апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что денежные средства, перечисленные физическими лицами обществу по договорам о долевом участии в строительстве, направленные на финансирование строительства жилого дома, являются инвестиционными, поэтому не подлежат включению в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость, исходя из вышеприведенных правовых норм.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы инспекции, которая ссылалась на Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», поскольку разрешение на строительство жилого дома обществом на момент вынесения решения по выездной налоговой проверке ООО  «Дальстрой»  не получено, при этом суд  руководствовался  ст.27 вышеназванного Закона.

Также суд первой инстанции правомерно признал  недействительным  решение  №14-15/82 от  18 июля 2008 года  налогового органа  в  части доначисления налога на прибыль за 2006 год  в размере 1 246 606 руб., применения штрафных санкций по п.1 ст.122 НК РФ  размере   249 322руб. и пени в сумме  203 269,34 руб.

Согласно пункту 9 Учетной политики  ООО «Материк», утвержденной приказами руководителя Общества от 30.12.2005, 30.12.2006 на 2006-2007гг.,  расчет налоговой базы прибыли ведется в порядке статьи 315 Главы 25 НК РФ,  в соответствии  с которой доходы и расходы формируются кассовым методом при подрядной деятельности.

В период подготовки строительной площадки к строительству все расходы на подготовку осуществляются за счет заемных средств от физических лиц по предварительному договору.

После получения разрешения на строительство заключаются договоры по долевому строительству с физическими и юридическими лицами. Долевое строительство осуществляется по схеме: инвестор (физические и юридические лица) - ООО «Материк».

Поступающие денежные средства от физических и юридических лиц являются инвестициями и НДС не облагаются, инвестиции являются средствами целевого финансирования.

На основании п.1 ст. 248 НК РФ «Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиками доходы. В целях настоящей главы суммы, отраженные в составе доходов налогоплательщика, не подлежат повторному включению в состав его доходов».

ООО «Дальстрой» вело раздельный учет доходов (расходов), это подтверждается и определяется  учетной политикой организации.

В соответствии с п. 1 ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных данным Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Статьей 1 Федерального закона от 25.02.99 N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» определено, что инвестиции - это денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта, а капитальные вложения - это инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство.

В соответствии с подпунктами 10, 14 п.1 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются следующие доходы:

в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам), а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований;

в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. При этом налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования. При отсутствии такого учета у налогоплательщика, получившего средства целевого финансирования, указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения.

(в ред. Федерального закона от 29.11.2007 N 284-ФЗ)

К средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования или федеральными законами:

в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

В рамках оспариваемых вышеуказанных договоров о долевом участии в строительстве жилья Общество получило от вышеуказанных физических лиц денежные средства в виде займа, направленные на целевое финансирование строительства жилья в 2006 году, в сумме 5 194 191руб.

Указанные средства  в силу пп.10,14 п. 1 ст. 251 HK РФ являются заемными, инвестиционными и не образуют объекта обложения по налогу на прибыль.

В договорах на долевое участие в строительстве жилья не определена конкретная сумма расходов по содержанию застройщика, при этом учтены Положение по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций от 30.12.93 N 160 и методика определения стоимости строительной продукции на территории РФ, утвержденная Постановлением Госстроя России от 05.03.2005 N 15/1.

Учитывая изложенное, объект налогообложения в сумме фактического превышения оплаты произведенной дольщиком над затратами по подведению объекта недвижимости возникает у заказчика после сдачи дольщику (инвестору) квартиры, поскольку в этот момент у заказчика сформирована инвентарная стоимость объекта с учетом фактических затрат по строительству.

По мнению налогового органа, выполнение услуг по организации строительства являются доходом от обычного вида деятельности, однако вывод проверяющих противоречит ст. 271 НК РФ, согласно   которой, доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).  По доходам, относящимся к нескольким отчетным (налоговым) периодам, и в случае, если связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, доходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно, с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов.   По производствам с длительным (более одного налогового периода) технологическим циклом в случае, если условиями заключенных договоров не предусмотрена поэтапная сдача работ (услуг), доход от реализации указанных работ (услуг) распределяется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии с принципом формирования расходов по указанным работам (услугам).

Данное обстоятельство подтверждается показателями бухгалтерского и налогового учета.

Выводы суда соответствуют позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 07.04.2008г. № 3996/08, от 27.03.2008г. № 3691/08,  а также  в Постановлениях ФАС Поволжского округа от 24 октября 2006 года по делу № А55-5504/2005-10,  №А55-2338/2008 от 30сентября -02октября 2008года,  №А06-5416/2006 от 13 мая 2008 года.

Не подлежат удовлетворению требования заявителя в признании недействительным решения  в части привлечения к ответственности заявителя по п.2 ст.120 НК РФ за грубое нарушение организацией правил учета доходов и расходов налогообложения, выразившееся в систематическом неправильном отражении на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций,  имевшие место в течение более одного налогового периода  в виде  штрафа  в размере 15000руб.,  по п.1 ст.122  НК РФ за неуплату ЕСН в сумме  2445руб., по ст.123 НК РФ в размере 1545руб., по п.1 ст.126 НК РФ в сумме 12450руб., а также в предложении уплатить недоимку по единому социальному налогу  (ЕСН)  в сумме 9400 руб. и пени в сумме 1571,95руб.,  в связи с признанием  заявителем  его обоснованным в этой части (т.12, л.д.54).

В силу статьи 70 АПК РФ арбитражные суды первой и апелляционной инстанций на всех стадиях арбитражного процесса должны содействовать достижению сторонами соглашения в оценке обстоятельств в целом или в их отдельных частях, проявлять в этих целях необходимую инициативу, использовать свои процессуальные полномочия и авторитет органа судебной власти.

Признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Как усматривается из материалов дела, относительно   неправомерности  возложения обязанности на налогоплательщика  по удержанию с физических лиц  и перечислению в бюджет  налога на доходы физических лиц в сумме 7722,00 руб. каких-либо  доводов заявителем  не приведено.

На основании и во исполнение  Решения № 14-15/82 от 18 июля 2008 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налоговым органом были приняты следующие акты:

Требование №1972 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 18.08.2008г., Решение №24702