Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2009 по делу n А65-11398/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

налога на прибыль и НДС по данным контрагентам указал, что работы по устройству электрохимзащиты газопроводов на объектах 53/42 и 58/12-2, расположенных в г. Набережные Челны, осуществлялись в рамках подрядных отношений  заявителя с ООО «Легион» и  ООО «Трест Комплектация». В целях исполнения обязательств по выполнению работ  ООО «Трест Комплектация» на объекте 58/12-2   г. Набережные Челны и ООО «Легион» на объекте 53/42 г. Набережные Челны  в соответствии со статьей 706 ГК РФ в качестве субподрядчика привлекли ООО «КМТ», имевшее лицензию для осуществления специальных работ, регистрационный номер ГС-4-16-02-27-0-1650128360-007487-1 от 30.01.2006 г. и разрешение, выданное Нижнекамским ГТО на ведение работ по строительству (монтажу), пуско-наладке объектов газового хозяйства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Из материалов дела следует, что работы по устройству электрохимзащиты газопроводов на объекте 53/42 осуществлялись в рамках заключенного между ООО «ДСК» и ООО «Легион», ООО «Трест Комплектация» договоров подряда. Условиями сделок не предусмотрено осуществление подрядчиком работ лично без привлечения третьих лиц.

Заявителем в подтверждение выполнения работ ООО «КМТ», заключившего договоры субподряда с ООО «Легион» и ООО Трест «Комплектация», представлены письма  ЭПУ «Челныгаз и ООО «КМТ» от 12.01.2009 г. № 27, исполнительная документация (акты приема).

Таким образом  привлечение  подрядчиками ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация» для выполнения работ субподрядчика - ООО «КМТ осуществлено в соответствии со ст. 706 ГК РФ и не противоречит нормам гражданского законодательства, а поэтому довод налогового органа об отсутствии у субподрядчиков лицензий на осуществление строительной деятельности, и о необоснованности по этой причине затрат заявителя по оплате выполненных работ по устройству электрохимической защиты газопроводов является необоснованным и правомерно отклонен судом первой инстанции.

Налоговый орган не представил доказательств, свидетельствующих о том, что действия заявителя не имели разумной хозяйственной цели, а были направлены исключительно на получение налоговой выгоды.

Доводы налогового органа о том, что ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация» относятся к категории налогоплательщиков, не предоставляющих налоговую отчетность, не находящимся по месту регистрации, не имеющих лицензии, не предоставляющих более одного года отчетность, при представлении всех необходимых документов, предусмотренных нормами налогового законодательства и реальности хозяйственных операций, не могут   свидетельствовать о неправомерном применении заявителем налоговых вычетов по НДС  и  о неправомерном включении реально произведенных затрат в состав расходов по налогу на прибыль.

Материалами дела подтверждается, что работы по устройству электрохимической защиты газопроводов реально выполнены и фактически оплачены заявителем, что подтверждается актами приемки выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счетами-фактурами, платежными поручениями, книгой покупок и продаж, главной книгой за 2004-2006 года.

Ссылки налогового органа на приговоры судов общей юрисдикции от 16.10.2008 г. и 24.09.2008 г. по уголовным делам № 1-1774/2007 и № 1-1841/2007 вынесенные в отношении Зайнуллина У. З. и Рожнева А. Г. руководителей ООО «Платс-СТ» и ООО НПФ «Инжер», из мотивировочной части которых следует, что подсудимые заключали сделки  с лжефирмами  ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация» судом первой инстанции обоснованно отклонены.

В соответствии со ст. ст. 68, 69  АПК РФ эти доказательства не могут быть положены в основу вынесенного решения по данному делу.,  поскольку оспариваемое решение принято налоговым органом 28.03.2008 г., а судебные акты - приговоры датированы 16.10.2008 г. и 24.09.2008 г., т.е. данное доказательство, получено вне рамок выездной проверки, за пределами срока окончания налоговой  проверки и принятия оспариваемого решения.

Кроме этого заявитель при совершении сделок в 2006 году не мог быть осведомлен о недобросовестности контрагентов ООО «Легион» и ООО «Трест Комплектация».

Арбитражным судом первой инстанции обоснованно не приняты в качестве допустимых доказательств протоколы допроса свидетелей Кузнецова Э.С., материально-ответственного лица по ГСМ, Валиуллина В.Ф. руководителя ООО «АТП 37», ООО «АТП 37л», Мингазетдинова Р.С. водителя бензовоза КамАЗ 4310, о том, что фактически горюче-смазочные материалы от ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «СтройПромМонтажСервис в адрес ООО «ДСК» не привозились, свидетельствующих об отсутствии реального движения ГСМ в адрес заявителя, поскольку данные доводы не согласуются с письменными материалами дела первичными и бухгалтерскими документами налогоплательщика, не опровергнутыми  в ходе проверки при принятии решения, а также в связи с тем, что допрос свидетелей - Кузнецова Э.С., Валиуллина В.Ф., Мингазетдинова  Р.С. проведен в нарушение требований статьи 51 Конституции Российской Федерации, без разъяснения прав  о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого.

В соответствии с ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Арбитражным судом первой инстанции также обоснованно не приняты в качестве допустимого доказательства почерковедческое исследование, проведенное ЭКЦ МВД по г. Набережные Челны  от 13.02.2008 г. № 118.

Указанное исследование о соответствии подписей выполненных на протоколе допроса свидетеля от 20.10.2005 г. Родионова А.Б., с подписью на копиях договора субподряда от 29.03.2005 г. № 45, договора поставки от 01.07.2004 г. № 60; на протоколе допроса от 27.08.2007 г. № 98 Абинякова А.Н., с подписью на копиях счетов - фактур от 02.02.2006 г. №0000012, от 24.01.2006 г. № 8; на протоколе допроса Деревянкина Ю.С. с подписью на копии счета - фактуры от 16.03.2006 г. № 30 проведено по просьбе налогового органа.

Исследованием установлено, что подписи в копиях документов выполнены неустановленными  лицами.

Указанное исследование проведено  при несоблюдении налоговым органом положений п. п. 6, 7 ст. 95 НК РФ.

Согласно пункту 6 статьи 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, вынесшее постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с данным постановлением проверяемое лицо и разъяснить права, предусмотренные пунктом 7 статьи  95 Кодекса: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту.

Заявитель в нарушении указанной нормы налогового законодательства не ознакомлен  с постановлением о назначении экспертизы и ему не разъяснены его права, что является существенным и неустранимым нарушением федерального закона  и исключает использование в качестве доказательств указанного экспертного исследования.

Кроме того в соответствии с пунктом 10  Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда  Российской Федерации от 20.12.2006 г. № 66, объектами экспертизы могут быть документы, а не их копии, а поэтому почерковедческое исследование, проведенное ЭКЦ МВД по г. Набережные Челны  от 13.02.2008 г. № 118 по копиям документов также не может быть признано допустимым доказательством и поэтому основанию.

Решение налогового органа в части доначисления заявителю налога на прибыль и НДС по  продавцам и субподрядчикам - ООО «Техлига», ООО «Легион», ООО «Трест комплектация», ООО «РВС», ООО «Плаза», ООО «Гелла», ООО «СтройПромМонтажСервис», а также соответствующих сумм пени и штрафа является необоснованным.

Как следует из  раздела III решения налогового органа, заявитель в нарушение положений п. 1 ст. 252 НК РФ занизил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 6 096 313 руб., за 2005 год  в сумме 16 150 000 руб., за 2006 год  в сумме 15 830 000 руб. в результате включения в состав  расходов экономически неоправданных и документально не подтвержденных затрат по оплате услуг, связанных с управлением  обществом индивидуальным предпринимателем Нурутдиновым Р.Ф.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации, объектом налогообложения налогом на прибыль для российских организаций признается прибыль, представляющая собой полученные налогоплательщиком доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Расходами, в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 18 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены расходы налогоплательщика на управление организацией или отдельными ее подразделениями, а также расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями.

Из материалов дела следует, что на основании статьи 42 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ  «Об обществах с ограниченной ответственностью» общее собрание участников заявителя приняло решение от 12.10.2004 г. о прекращении полномочий генерального директора Нурутдинова Р.Ф и передаче полномочий единоличного исполнительного органа индивидуальному предпринимателю Нурутдинову Р.Ф.

На основании данного решения между заявителем и предпринимателем Нурутдиновым Р.Ф. заключен договор возмездного оказания услуг по управлению финансово-хозяйственной деятельностью  общества от 12.10.2004 г., т. е. на  осуществление функций исполнительного органа.

Из материалов дела следует, что в подтверждение исполнения услуг управляющего  заявителем представлены: счета-фактуры, ежемесячные акты выполненных работ, которыми оформлялись услуги по управлению и отчеты по  оказанным услугам, содержащие  объем проделанной работы при осуществлении функций исполнительного органа.

Пунктом 5 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что под услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Управленческие услуги не имеют единицы измерения, количественный объем и цену единицы измерения, поскольку не имеют материального выражения.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, акты к договору на осуществление функций исполнительного органа оформлены без каких-либо нарушений, содержат ссылки на договор, по которому эти услуги оказаны, периоды, к которым они относятся, дату составления документа, наименования организаций, от имени которых они составлены, стоимость услуг, выраженная в денежной форме, содержание хозяйственной операции, подписаны уполномоченными лицами.

В отчетах, приложенных к актам выполненных работ, изложен объем работ проделанный исполнительным органом-управляющим, акты и отчеты подписаны должностными лицами, ответственными за совершение хозяйственной операции. Правильность их оформления налоговым органом не оспаривается.

Из актов выполненных работ следует, что управляющим были оказаны услуги по управлению заявителем на сумму 6 096 313 руб. в 2004 году, на сумму 16 150 000 руб. в 2005 году, на сумму 15 830 000 руб. в 2006 году.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что  первичные документы заявителя оформлены в соответствии с требования  п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и п. 1 ст. 252 НК РФ, а  поэтому доводы налогового органа о том, что в актах и счетах-фактурах отсутствует содержание и объем оказанной услуги по управлению обществом, не указана цена каждой услуги, а первичные учетные документы составлены с нарушением предусмотренной формы, судом обоснованно отклонены.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в определениях от 04.06.2007 г. № 320-О-П, 366-О-П следует, что гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ).

Поскольку налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, поэтому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 г. № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Из протокола общего собрания участников заявителя  от 12.10.2004 г. следует, что  решение о передаче полномочий единоличного исполнительного