Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2009 по делу n А57-667/09. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

обязан при одновременном осуществлении того же вида предпринимательской деятельности через объекты с площадью торгового зала не более 150 кв. м, переводимого на уплату ЕНВД, вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и деятельности, подлежащей налогообложению в соответствии с иным режимом налогообложения.

Судом установлено, что торговые площади, используемые для розничной торговли ИП Ивановой М.В. в проверяемом периоде (за исключением торговой площади в размере 150,2 кв. м в магазине «Улыбка») составляли менее 150 кв. м, а потому, начиная с  1 января 2005 г. предприниматель обязан был вести  раздельный учет в розничной торговле по объектам, превышающим и не превышающим ограничение установленной площади - 150 кв. м.

Однако, в проверяемый период 2004-2006 г.г. ИП Ивановой М.В. производилась уплата налога по упрощенной системе налогообложения, при этом ЕНВД в 2005 – 2006 г.г. не исчислялся и не уплачивался; в нарушение положений пункта 3 статьи 246.32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые декларации по ЕНВД за налоговые периоды за 1, 2, 3, 4 кварталы 2005 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2006 года не представлялись.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом правомерно установлено не исчисление и  неуплата предпринимателем ЕНВД за 2005-2006 в общей сумме 57 960 руб., в том числе за 1 квартал 2005 года – 29 657 руб., 2 квартал 2005 года – 8 383 руб.,                       3 квартал 2005 года – 6 216 руб., 4 квартал 2005 года – 7 056 руб., за 1 квартал 2006 года –          8 164 руб., 2 квартал 2006 года –  7 621 руб., 3 квартал 2006 года – 7 292 руб., 4 квартал 2006 года – 5 226 руб.

Расчет сумм ЕНВД проверен судом первой инстанции, ИП Ивановой М.В. не оспаривается.

Между тем, основываясь на положениях статей 21, 32, 78 Налогового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно признал неправомерным предложение ИП Ивановой М.В. уплатить суммы ЕНВД в размере 57 960 руб., пени за 2006 год, налоговых санкций по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждается, что в спорные периоды 2005-006 г.г. налогоплательщик исчислил и уплатил сумму  УСН за 2005-2006 г.г. в размере 122 059 руб., в том числе в 2005 г. – 60 415 руб., 2006 г. – 61 644 руб., тогда как следовало исчислить и уплатить в 2005 г. – 30 318 руб., 2006 г. – 29 566 руб.

Сумма излишне исчисленного и уплаченного налога УСН составила за период в 2005 г. – 30 097 руб., 2006 г. – 32078 руб.

Данные обстоятельства подтверждаются налоговыми декларациями по УСН за указанные периоды, платежными поручениями № 72 от 28.05.2007, № 43 от 27.04.2006,    № 124 от 19.10.2005 (т. 2 л.д. 23-25, 64-95) и не оспариваются налоговым органом.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики имеют право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пени, штрафов. Данному праву налогоплательщика корреспондирует установленная подпунктом 5 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность налоговых органов осуществлять возврат или зачет излишне уплаченных или излишне взысканных сумм налогов, пеней и штрафов в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном названной статьей.

Зачет сумм излишне уплаченных федеральных налогов и сборов, региональных и местных налогов производится по соответствующим видам налогов и сборов, а также по пеням, начисленным по соответствующим налогам и сборам.

Между тем, указывая на возможность зачета переплаты по УСН в счет ЕНВД, судом первой инстанции не учтено, что абзац второй пункта 1 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации вступил в силу с 01.01.2008 и в спорный период не действовал.

В спорный период возврат (зачет) излишне уплаченных сумм налога должен производиться с учетом пункта 10 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации».

Пунктом 10 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации» установлено, что со дня вступления в силу этого Федерального закона и до 1 января 2008 года суммы излишне уплаченных (взысканных) налогов, сборов, пеней и штрафов подлежат возврату (зачету) за счет сумм поступлений, подлежащих перечислению в соответствующий бюджет бюджетной системы Российской Федерации в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации.

Из анализа приведенных норм следует, что если переплата по налогу образовалась до 1 января 2008 года, то зачет осуществляется по правилам, действовавшим до этой даты, то есть зачет суммы излишне уплаченного (взысканного) налога (сбора, пеней, штрафов) осуществляется за счет сумм поступлений, подлежащих перечислению в соответствующий бюджет бюджетной системы Российской Федерации в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. То есть налоговый орган вправе произвести зачет излишне уплаченных налогов, сборов и штрафов только в рамках бюджета одного уровня. Сумма излишне уплаченного налога может быть направлена на погашение недоимки, если эта сумма направляется в тот же бюджет, в который была направлена излишне уплаченная сумма налога.

Право налогового органа на самостоятельный зачет предусмотрено пунктом 5 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

Установлено судом и не оспаривается сторонами, что в проверяемый период предприниматель излишне исчислил и уплатил в бюджет налог, уплачиваемый в связи с применением УСН, в результате у налогоплательщика по данному налогу возникла переплата.

В силу статей 61.1, 61.2, 146 Бюджетного кодекса Российской Федерации доначисленный инспекцией единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности, как и налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, подлежат уплате в бюджеты различных уровней.

Часть единого налога, которая направляется во внебюджетные фонды, может быть зачтена в счет уплаты ЕНВД, так как процент отчислений в каждый из фондов от обоих налогов одинаков. Что касается остальных 90 процентов суммы единого налога, то переплата по нему может быть зачтена в счет уплаты ЕНВД лишь в той части, которая отчисляется в местный бюджет. Эти обстоятельства в решении налогового органа не описаны.

Как установлено, у предпринимателя Ивановой М.В. имеется переплата в те же бюджеты по налогу, уплаченному ею в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

При принятии оспариваемого решения от 04.09.2008 г. № 34 о доначислении налогоплательщику ЕНВД для отдельных видов деятельности налоговый орган в соответствии со статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации должен был произвести зачеты сумм, уплаченных предпринимателем в связи с применением УСН в счет доначисленного ЕНВД в рамках бюджетов одного уровня, а также установить: производились ли отчисления единого налога в местный бюджет и если производились, то в каком объеме.

Однако, данные обстоятельства в решении налогового органа не отражены, зачет уплаченных предпринимателем сумм налога в связи с применением УСН в счет доначисленного ЕНВД налоговым органом не произведен.

Следовательно, требования законодательства о налогах и сборах при вынесении оспариваемого решения налоговым органом не соблюдены.

В силу требований части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не доказал правомерность доначисления ЕНВД за 2005-2006 г. в сумме 57 960 руб. при наличии переплаты по УСН за тот же период в размере 62 175 руб.

В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае просрочки исполнения обязанности по уплате налога и сбора.

Факт переплаты УСН за 2005 год установлен судом и не оспаривается налоговым органом. С учетом того, что налоговым органом не произведен зачет переплаты по единому налогу, уплачиваемому по  УСН в счет уплаты ЕНВД, то расчет пеней, начисленных за несвоевременную уплату ЕНВД за 2006 год, является недостоверным.

В части доначисления ИП Ивановой М.В. пени за несвоевременную уплату ЕНВД за 2005 год в размере 2 707, 65 руб., суд первой инстанции сделал правильные выводы, при этом исходил из установленного законодательством о налогах и сборах срока наступления уплаты ЕНВД.

Как верно указал суд первой инстанции, срок уплаты  ЕНВД наступил: за 1 кв. 2005 года - 25.04.2005, за 2 кв. 2005 года - 25.07.2005, за 3 кв. 2005 года - 25.10.2005, за 4 кв. 2005 года -25.01.2006 года. Однако обязанность по уплате ЕНВД предпринимателем не исполнялась, налог не был уплачен. Следовательно, доначисление пени за названные спорные периоды произведено налоговым органом обоснованно.

Доводы  апелляционной жалобы ИП Ивановой М.В. о том, что за 2005 год у предпринимателя имеется переплата по УСН, поскольку предприниматель в 2004 году произвел уплату единого налога по УСН в большем размере, суд апелляционной инстанции отклоняет.

Материалами дела объективно подтверждается, что с 2003 года ИП Иванова М.В. являлась плательщиком единого налога по УСН и добросовестно производила уплату единого налога по УСН в 2004 году. Оспариваемым решением налогового органа не вменяется предпринимателю в вину неуплату ЕНВД в 2004 году и перерасчет налоговых обязательств  за период применения режимов налогообложения по УСН.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что ИП Ивановой М.В. декларации по ЕНВД за 1, 2, 3, 4 кварталы 2004 года не подавались. Штраф за непредставление деклараций по ЕНВД за 1, 2, 3, 4 кварталы 2004 года по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации ИП Иванова М.В. не уплачивала, равно как налоговый орган не начислял предпринимателю указанные штрафные санкции.

В связи с этим, доводы ИП Ивановой М.В. о том, что у предпринимателя сложилась переплата по УСН за 2004 год, поскольку в 2004 году у налогоплательщика возникла обязанность по уплате ЕНВД, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку они не основаны на доказательствах и не подтверждаются материалами дела.

Пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривается ответственность в случае неуплаты или неполной уплаты сумм налога.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что исчисление налоговым органом налоговых санкций без учета переплаты по налогу на момент принятия решения не соответствует требованиям пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а потому расчет штрафных санкций является недостоверным.

Пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах и сборах срока представления такой декларации, влечет взыскание штрафа в размере 30 % от суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации и 10 % от суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Налогоплательщики обязаны представлять в налоговый орган декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах. (подпункт 4 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации)

В соответствии с пунктом 6 статьи 80 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан представлять налоговые декларации в установленные законодательством о налогах и сборах сроки.

Налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками в налоговые органы не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода.

Налоговый периодом по единому налогу согласно статье 346.30 Налогового кодекса Российской Федерации признается квартал.

Налогоплательщиком не были представлены налоговые декларации по ЕНВД: за 3 квартал 2005 года по сроку представления до 20.10.2005, сумма налога доначислена -                 6 216 руб.; за 4 квартал 2005 года по сроку представления до 20.01.2006, сумма налога -              7 056 руб.; за 1 квартал 2006 года по сроку представления до 20.04.2006, сумма налога -              8 164 руб.; за 2 квартал 2006 года по сроку представления до 20.07.2006, сумма налога - 7 621 руб.; за 3 квартал 2006 года по сроку представления до 20.10.2006 г., сумма налога - 7 292руб.; за 4 квартал 2006 года по сроку представления до 22.01.2007, сумма налога -              5 226 руб.

Расчет доначисленного налога проверен судом первой инстанции и не оспаривается налогоплательщиком.

Ответственность по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации наступает за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в установленный законодателем срок, при этом, как верно указал суд первой инстанции, применение указанной ответственности не поставлено законодателем в зависимость от факта уплаты или неуплаты самого налога в течение налогового периода.

Руководствуясь правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.05.2007 г. № 543/07, суд первой инстанции сделал выводы о том, что  сумма штрафа, подлежащая взысканию с налогоплательщика, должна определяться в процентном отношении от суммы налога, подлежащей уплате и отражению в налоговой декларации за указанные налоговые периоды в установленный законом срок.

Таким образом, штрафные санкции, начисленные ИП Ивановой М.В. оспариваемым решением в соответствии с пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД, в размере 101 007 руб. являются правомерными. Размер налоговых санкций судом первой инстанции проверен и налогоплательщиком не оспорен.

Доводы налогового органа о необоснованном снижении судом суммы штрафа несостоятельны по