Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.11.2009 по делу n nА57-24188/08. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                            Дело N А57-24188/08

5 ноября 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 5 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 ноября 2009 года.

     Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Т.Н. Телегиной, судей Т.В. Волковой, Н.А. Клочковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ю.Х. Евлоевой

при участии в заседании: от истца – Богачева А.А., представителя, паспорт серии 65 03                № 792304, доверенность от 18.09.2009 № 52 (ксерокопии в деле), от ответчика – Сыздыкова Р.В., представителя, паспорт серии 08 01 № 365311, доверенность от 18.12.2008 (ксерокопии в деле), от третьего лица – Перфилова Ю.К., главного инженера, паспорт серии 63 04 № 068622, доверенность от 01.07.2009 № 4,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «КИТ-Кэпитал», г. Екатеринбург,

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 27 июля 2009 года по делу              № А57-24188/08, принятое судьей Е.А. Волосатых,

по иску открытого акционерного общества «КИТ-Кэпитал», г. Екатеринбург,

к Хэйлунцзянской корпорации (объединению) по строительству международных объектов и техническому сотрудничеству (HEILONGJIANG INTERNATIONAL ENGINEERING AND TECHNICAL COOPERATION GROUP CO., LTD. ENGINEERING ADMINISTRATION COMPANY), г. Харбин провинции Хэйлунцзян Китайской Народной Республики,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Европа-Азия», г. Саратов,

о взыскании 5513469 долларов США 82 цента,

по встречному иску Хэйлунцзянской корпорации (объединению) по строительству международных объектов и техническому сотрудничеству (HEILONGJIANG INTERNATIONAL ENGINEERING AND TECHNICAL COOPERATION GROUP CO., LTD. ENGINEERING ADMINISTRATION COMPANY), г. Харбин провинции Хэйлунцзян Китайской Народной Республики,

к открытому акционерному обществу «КИТ-Кэпитал», г. Екатеринбург,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Европа-Азия», г. Саратов,

о внесении изменений в условия договора,

У С Т А Н О В И Л:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось открытое акционерное общество «КИТ-Кэпитал» с иском к Хэйлунцзянской корпорации (объединению) по строительству международных объектов и техническому сотрудничеству ((HEILONGJIANG INTERNATIONAL ENGINEERING AND TECHNICAL COOPERATION GROUP CO., LTD. ENGINEERING ADMINISTRATION COMPANY) о взыскании 5513469 долларов США 82 цента, в том числе 5505059 долларов США 32 цента неосновательного обогащения в виде уплаченного аванса по договору генерального подряда от12 декабря 2006 года № 71, 8410 долларов США 50 центов процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса российской Федерации за период с 25 по 29 октября 2008 года.

     Хэйлунцзянская корпорация (объединение) по строительству международных объектов и техническому сотрудничеству (HEILONGJIANG INTERNATIONAL ENGINEERING AND TECHNICAL COOPERATION GROUP CO., LTD. ENGINEERING ADMINISTRATION COMPANY) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с иском к открытому акционерному обществу «КИТ-Кэпитал» о внесении изменений в условия договора генерального подряда от 12 декабря 2006 года № 71, изложив пункт 8.2 договора в следующей редакции: «8.2. Генеральный подрядчик обязуется выполнить весь предусмотренный настоящим договором объем работ и передать застройщику законченный строительством объект не позднее 28 месяцев с момента, указанного в пункте 8.1 настоящего контракта».

     Определением от 18 июня 2009 года Арбитражного суда Саратовской области по делу № А57-24188/08 последнее объединено с делом № А57-3558/09 в одно производство с присвоением единого номера А57-24188/08.

     Решением от 27 июля 2009 года Арбитражного суда Саратовской области по делу                  № А57-24188/08 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

     Не согласившись с принятым по делу судебным актом, открытое акционерное общество «КИТ-Кэпитал» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о взыскании неосновательного обогащения отменить как незаконное и необоснованное.

     Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: договор от 12 декабря 2006 года № 71 является расторгнутым, поскольку истец отказался от исполнения указанного договора в порядке статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции не дал оценку оспариваемому договору на предмет его заключенности, судом первой инстанции необоснованно не применены положения статей 450, 453, 1102, 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации.

      Хэйлунцзянской корпорацией (объединением) по строительству международных объектов и техническому сотрудничеству представлен отзыв на апелляционную жалобу, ответчик считает ее доводы не обоснованными, решение от 27 июля 2009 года по настоящему делу законным, принятым с соблюдением норм действующего законодательства и не подлежащим отмене.

     В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судей Никитина А.Ю. на Волкову Т.В.

     После замены судьи рассмотрение дела начинается сначала.

     Арбитражный апелляционный суд в порядке пунктов 1, 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам и проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, т.к. лица, участвующие в деле, не заявили возражений.

     Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, выступлениях присутствующих в заседании участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что судебный акт в обжалуемой части подлежит отмене по следующим основаниям.

     Как следует из материалов дела, открытое акционерное общество «КИТ-Кэпитал»  (застройщик, истец) и Хэйлунцзянская корпорация (объединение) по строительству международных объектов и техническому сотрудничеству (генеральный подрядчик, ответчик) заключили договор генерального подряда от 12 декабря 2006 года № 71, по условиям которого застройщик поручает, а генеральный подрядчик обязуется за счет средств застройщика и (или) собственных и (или) привлеченных средств, собственными либо привлеченными силами осуществить строительство объекта – торгово-развлекательного центра, расположенного по адресу: г. Саратов, Усть-Курдюмский тракт, поворот на поселок Зональный, общей площадью 49969 кв. м., а также внутриплощадочные инженерные и транспортные сети, необходимые для его эксплуатации, инженерные сооружения (трансформаторная подстанция, насосная станция и иные сооружения (за исключением газовой котельной, противопожарных работ и внеплощадочных инженерных сетей), необходимые для функционирования и эксплуатации торгово-развлекательного центра), в соответствии с условиями договора и в соответствии с переданной проектной документацией и передать готовый объект застройщику. Застройщик в соответствии с договором принимает на себя обязательство по завершении строительства объекта принять его по акту приема-передачи и оплатить  генеральному подрядчику стоимость объекта. Строительство объекта ведется на земельном участке из земель поселений площадью 88632 кв.м., кадастровый номер 64:48:000000:0132, принадлежащем застройщику на праве аренды на основании договора аренды от  17 октября 2005 года № 540 (пункты 2.1, 2.2, 2.6 договора). Права, обязанности и ответственность сторон определены в разделах 2, 6 договора, сроки выполнения работ – в разделе 3 договора и приложении № 11 к договору, порядок финансирования строительства – в разделе 4 договора, условия приема-передачи объекта – в разделе 5 договора. Согласно пунктам 8.1 - 8.3 договора генеральный подрядчик принял на себя обязательства приступить к выполнению работ по договору не позднее 1 мая 2007 года, выполнить весь предусмотренный договором объем работ в соответствии с графиком выполнения работ и передать застройщику законченный строительством объект не позднее 14 месяцев с момента, указанного в пункт 8.1 договора.  Пунктом 9.2 договора предусмотрено, что общая стоимость строительства объекта определяется как произведение фиксированной цены строительства 1 кв. м. площади объекта, которая составляет 650 долларов США, включая НДС 18%, и общей площади объекта. Общая стоимость строительства объекта составляет 32479850 долларов США, в т.ч. НДС 18%. Договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до исполнения обязанностей по договору (пункт 17.1 договора).

     Дополнительным соглашением от 24 апреля 2007 года к договору от 12 декабря                2006 года № 71 стороны изменили срок начала работ, установив, что генеральный подрядчик обязан приступить к выполнению работ по договору не позднее 1 июля                  2007 года.

     В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

     Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное  действие,  как-то:  передать  имущество,  выполнить  работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

     Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

     На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

     В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

     Заключенный сторонами договор является договором строительного подряда и регулируется как общими положениями о подряде параграфа 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (статьи 702-729), так и специальными нормами о строительном подряде параграфа 3 (статьи 740-757) названного Кодекса.

     По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

     Начальный и конечный сроки выполнения работ являются по смыслу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными условиями договора подряда. При их отсутствии договор считается незаключенным в силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации.

     Предмет договора, сроки выполнения работ в договоре генерального подряда от                   12 декабря 2006 года № 71 согласованы сторонами.

     Договор генерального подряда от 12 декабря 2006 года № 71 содержит все существенные условия, необходимые для договоров данного вида, в связи с чем, довод истца о незаключенности договора не основан на материалах дела. Кроме того, отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным (пункт 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»). Стоимость работ по договору подряда не является существенным условием в силу пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.

     Согласно пункту 10.1 договора застройщик выплачивает генеральному подрядчику аванс в размере 20 % от общей стоимости строительства, что составляет 6495970 долларов США, включая 18% НДС.

     Во исполнение условий пункта 10.1 договора истец перечислил ответчику                      5505059 долларов США 32 цента (без НДС 18%) предварительной оплаты, что подтверждается представленными в материалы дела заявлениями на перевод в иностранной валюте от 22 декабря 2006 года № 84, от 26 апреля 2007 года № 123, справками-подтверждениями о списании денежных средств со счета и не отрицается сторонами.  

     По условиям договора от 12 декабря 2006 года № 71 с учетом дополнительного соглашения от 24 апреля 2007 года ответчик должен был приступить к началу выполнения работ 1 июля 2007 года и передать истцу законченный строительством объект не позднее 14 месяцев с момента начала строительства, т.е. 1 сентября 2008 года.

     Истец  по акту приема-передачи от 15 июня 2007 года передал ответчику на период строительства земельный участок из земель поселений площадью 88632 кв.м., кадастровый номер 64:48:000000:0132, расположенный по адресу: г. Саратов, Усть-Курдюмский тракт, поворот на п. Зональный, принадлежащим застройщику на праве аренды на основании договора аренды от 17 октября 2005 года № 540.

     Прокуратурой Саратовской области в рамках дела № А57-23050/07 предъявлены исковые требования к Комитету по управлению имуществом Саратовской области и открытому акционерному обществу «КИТ-Кэпитал» о признании недействительным договора