Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2009 по делу n А12-14732/08. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                     Дело № А12-14732/08

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 декабря 2009 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Б. Шалкина,

судей О.И. Антоновой, В.А. Камериловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Д.Г. Успановой

при участии в заседании представителей:

от истца:   извещен, не явился ,

от ответчика:  извещен, не явился,

от третьего лица: извещен, не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании  апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Зенит»

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 22 октября 2009 года по делу             № А12-14732/2008, судья И.В. Харченко,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Зенит»

к индивидуальному предпринимателю Фомиченко Александру Алексеевичу

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Промстройконструкция»

о взыскании 1345507 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Зенит» обратилось в Арбитражный суд  Волгоградской области с иском к индивидуальному предпринимателю Фомиченко Александру Александровичу о взыскании 1345507 руб. убытков.

В соответствии со ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Промстройконструкция» (далее - ОАО «Промстройконструкция»).

Решением арбитражного суда первой инстанции  от 17 декабря  2008 года  в иске отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда  от06.04.2009 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного Суда Поволжского Округа от 22.07.2009 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 11.12.2008 г. и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2009 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

Суд кассационной инстанции указал на то, что при рассмотрении заявленного иска судом не дана надлежащая правовая оценка тому, какие железобетонные изделия должны были быть поставлены ответчиком по договору от 10.04.2007 № 14а, в котором указано, что товар подлежит поставке в соответствии с товаросопроводительными документами.

Также суд кассационной инстанции указал, что при оценке протоколов испытаний бетона суд не установил, каким образом производилась поставка данного бетона ответчиком истцу, имелось ли у него собственное производство бетона либо было получено у конкретного производителя. Кроме того, не дана оценка договору от 11.01.2005 № 37, заключенному между ответчиком и ОАО «Промстройконструкция», не установлено, каким образом производилась поставка бетона данным производителем для истца и ответчика, каким образом велся учет количества поставляемого бетона, сроков его поставки и использования сторонами по делу.

В суде первой инстанции истец в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил требования, изменил основание иска, ссылаясь на разовые поставки бетона между ним и ответчиком, просит взыскать убытки в размере 1457830 руб. из которых: 168080 руб. стоимость некачественного бетона, 244640 руб. автотранспортные расходы по перевозке бетона, 1042770 руб. разборка и реконструкции фундамента и 2340 руб. расходы по оплате экспертизы. Кроме того, истец просил взыскать с ответчика расходы на оплату услуг представителя в размере 35000 руб.

Судом первой инстанции измененные исковые требования приняты к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 22.10.2009 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение  отменить и принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование  своей апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что автотранспортные услуги по поставке бетона оказывались ИП Фомиченко А.А., суд первой инстанции не учел, что цена в накладной указана.

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между сторонами сложились отношения по разовым поставкам бетона марки М-200 и М300.

На основании накладных от 08.10.2007, от 17.10.2007, от 24.10.2007, от 31.10.2007, от 29.10.2007, от 02.11.2007, от 06.11.2007, от 09.11.2007 от 15.11.2007, от 16.11.2007, от 26.11.2007, от 04.12.2007, от 05.12.2007 и от 06.12.2007 ответчик поставил истцу бетон марки М-200 и М300 в количестве 68 м3, который был использован истцом в полном объеме.

Указанные накладные в своем большинстве не содержат информации о цене 1 м3 и общей стоимости каждой поставки.

Однако в первоначальном сметном расчете о реконструкции фундамента из бетона полученного от ответчика и акте выполненных работ истец указывал на то, что получил от ответчика бетон марки М-200 и М-300 в объеме 72,5 м3 (т.д.1 л.д. 19, л.д.23).

Оплата товара произведена платежными поручениями от 12.11.2007 № 795, от 13.11.2007 № 802, от 10.10.200 № 659, от 09.10.2007 № 651, на сумму 275375 руб.

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие согласование между сторонами стоимости бетона указанных марок.

Так согласно накладной от 17.10.2007 (т.д.1 л.д.28) стоимость 1 м3 бетона марки М-200 – 2500 руб., а согласно накладной от 31.10.2007 (т.д.1 л.д.30) стоимость бетона той же марки составляет – 2760 руб.

В накладных  от  09.11.2007, от  15.11.2007,  от  16.11.2007,  от 26.11.2007, от 04..12.2007, 05.12.2007 и 06.12.2007 цена 1 м3 и стоимость поставки отсутствует.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о  невозможно проверить стоимость некачественного бетона, которую истец просит взыскать с ответчика.

Пунктом 1 ст. 509 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Согласно статье 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Кодекса.

24.12.2007 письмом № 291 истец известил ответчика о некачественности поставленного им бетона в рамках договора от 10.04.2007 № 14 и потребовал возместить затраты в размере 937501 руб. ссылаясь на локальный сметный расчет № 271107.

При подаче иска истец представил локальный сметный расчет № 170108 на сумму 1345507 руб., уточнив требования, представил локальную смету на 1042769 руб. 54 коп.

Как следует из п. 1.1 договора № 14а от 10.04.2007 г., стороны договорились о поставке железобетонных изделий, а не бетона.

Доказательств изменения указанного условия договора в порядке установленном законом, сторонами не представлено, в связи, с чем суд первой инстанции правомерно правоотношения сторон квалифицировал как разовые сделки купли-продажи, не связанные с исполнением договора.

В материалах дела отсутствуют паспорта качества на бетон марки М-200. Имеющийся в материалах дела единственный паспорт качества на бетон марки М-300 на 28 м3 датирован 30.11.2007, тогда как поставки осуществлялись за период с октября по декабрь 2007 года.

Ссылаясь на не качественность бетона, истец представил суду протоколы испытаний определения прочности бетона проведенных ООО «ИЛ-«СТРОЙЭКСПЕРТ» на основании договора от 24.04.2007 № 202-07, общий журнал работ и журнал бетонных работ.

В период существования между сторонами правоотношений по передаче бетона, действовал договор истца с ОАО «Промстройконструкция» № 83 от 11.04.2007 г. на поставку железобетонной продукции (т. 1 л.д. 58-60). В указанное время ОАО «Промстройконструкция» также производилась передача бетона истцу, что подтверждается товарными накладными от 24.10.2007 № 3595, от 02.10.2007 № 3249, от 01.11.2007 № 3770 и истцом не отрицается. В материалах дела имеются протоколы испытаний бетона полученного от третьего лица, которые свидетельствуют о не качественности поставленного им бетона.

Согласно журналу бетонных работ бетон поставлялся третьим лицом 29.10.2007, 06.11.2007, 27.11.2007, 30.11.2007.

Судом первой инстанции при сравнении журнала бетонных работ и протоколов испытаний выявлены несоответствие марки поставленного ответчиком и подвергнутого испытанию бетона.

Так в протоколе испытаний от 03.12.2007 № 2093 указано, что производилось испытание бетона М-300 поставленного 24.10.2007, тогда как в журнале бетонных работ в ось 7/4-3,7/3Ж, 7/3-3, 7/3-З заливался бетон М-200 поставленный ОАО «ПСК».

Вывод суда первой инстанции о невозможности установления какой бетон поставлялся, какой заливался (согласно журналу), а какой был подвергнут испытанию является правомерным.

Как указал суд первой инстанции в тот же день осуществляло поставку бетона и ОАО «Промстройконструкция» (согласно протоколу испытания от 03.12.2007 №2091 бетон М-200 не соответствует заявленному классу).

В протоколе испытаний от 06.12.2007 № 2147 указывается на не качественность бетона марки М-300, тогда как 06.11.2007 ответчиком производилась поставка бетона марки М-200, о чем свидетельствует запись в журнале бетонных работ и накладная от того же числа (т.д. 1 л.д. 33). Кроме того, в тот же день поставлялся бетон и ОАО «ПСК».

Протоколом испытания от 26.12.2007 № 2276, в котором продавцом указан ответчик, установлена некачественность бетона М-300 поставленного 27.11.2007, тогда как ответчик в указанный день бетон не поставлял, поставка бетона в указанный день произведена ОАО «ПСК», о чем свидетельствует запись в журнале.

При этом как следует из протокола испытаний от 06.12.2007 № 2148 свидетельствующего о некачественности поставленного ОАО «ПСК» бетона марки М-200, местом заливки бетона указано «монолитный пояс оси 1-2-и-3, 2-и-3», тогда как в указанный пояс оси, согласно журналу бетонных работ был залит бетон ответчика.

И, наоборот, из протоколов испытаний от 06.12.2007 № 2147 (поставленного ответчиком) и протокола от того же числа № 2148 подвергавшегося испытанию бетона ОАО «ПСК», согласно журналу 06.11.2007 в фундамент подколонника оси 2-Е, 3-Е, 4-Е, 5-Е, 2-Д и 3-Д залит бетон, поставленный ОАО «ПСК», тогда как в протоколе испытаний № 2147 поставщиком бетона указан ответчик.

Протоколом испытаний от 14.01.2008 № 35 зафиксирована поставка некачественного бетона марки М-300, поставленного ответчиком по накладной от 05.12.2007, тогда как в указанный день ответчик поставил еще и бетон М-200, однако как следует из журнала, указанный бетон был смешен и залит в монолитный пояс ось «1» в осях «Д-3».

Представленные истцом доказательства не доказывают то, что испытания произведены именно в отношении бетона, который поставлял ответчик, так как в спорный период осуществлялась поставка бетона не только ответчиком, но и другим поставщиком и бетон, поставленный ответчиком бетон не обладает индивидуальными признаками, позволяющими выделить его из однородной массы.

Кроме того, при отборе бетона для исследования ответчик не присутствовал, акты отбора образцов бетона в материалах дела отсутствуют.

Суд первой инстанции правильно распределил обязанности по доказыванию наличия и причин возникновения недостатков в товаре, на который не установлен гарантийный срок.

В соответствии со ст. 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Статья 469 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает обязанность продавца передать покупателю товар, качество которого соответствует договору. Из указанных норм следует, что невыполнение покупателем требований по приемке товара не лишает его права ссылаться на поставку некачественного товара при условии, если покупатель докажет, что поставленный товар не соответствует требованиям договора о качестве и недостатки возникли до передачи товара покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Протоколы испытания не выявили причину некачественности бетона.

Бетон обладает определенными качественными характеристиками.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что на прочность бетона, кроме качества бетона, могут повлиять другие факторы, в том числе нарушение правил перевозки или нарушение технологии бетонных работ, и истец, требующий возмещения убытков, должен предоставить суду доказательства, исключающие эти недостатки.

Однако, истцом таких доказательств в материалы дела не представлено.

В силу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации истец обязан доказать факт несения убытков, причинную связь, между нарушением обязательства и убытками и их размер.

С учетом того, что факт поставки бетона ненадлежащего качества истцом доказан не был, суд первой инстанции правомерно отказал во взыскании убытков в полном объеме, поскольку в рассматриваемом случае причинение убытков