Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2009 по делу n А12-12548/09. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                  Дело № А12-12548/09

22 декабря 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена  16 декабря 2009 года

Полный текст постановления изготовлен  22 декабря 2009 года                                                       

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дубровиной О.А.,

судей Луговского Н.В., Цуцковой М.Г.

при ведении протокола судебного заседания  Бусянковой Е.И.

при участии в заседании до перерыва: представителя индивидуального предпринимателя Динжос Надежды Дмитриевны - Воронцова Р.В., действующего на основании доверенности от 17.11.2009 года,

представителя межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Волгоградской области – Пушкаревой Е.А., действующей на основании доверенности от 30.12.2008 года,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Динжос Надежды Дмитриевны, г. Волгоград,

на решение арбитражного суда   Волгоградской области от 26 августа 2009 года,

по делу № А12-12548/09, принятое судьей Епифановым И.И.,

по иску индивидуального предпринимателя Динжос Надежды Дмитриевны, г.Волгоград,

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Волгоградской области, г. Волгоград,

о признании недействительным решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Волгоградской области обратилась индивидуальный предприниматель Динжос Надежда Дмитриевна (далее по тексту - ИП Динжос Н.Д., заявитель) с заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к межрайонной ИФНС России №11 по Волгоградской области (далее по тексту -  инспекция, налоговой орган) о признании недействительным её решения от 31.03.2009 года №12.291  в части:

 - доначисления ЕСН в размере 330004 рублей 22 копеек, соответствующих сумм пени;

- доначисления НДС в размере 279339 рублей, пени за несвоевременную уплату НДС в размере 80819 рублей 57 копеек;

- привлечения к ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской  Федерации (далее по тексту - НК РФ)  в виде штрафа в сумме 84605 рублей 15 копеек, в соответствии с пунктом 2 статьи 119  НК РФ в виде штрафа в сумме 264651 рублей 81 копейки, в соответствии с пунктом 1 статьи 126  НК РФ в виде штрафа в сумме 26600 рублей 81 копеек;

- уменьшения предъявленного к возмещению НДС в сумме 1810 рублей.

Арбитражный суд  Волгоградской области 26 августа 2009 года своим  решением заявленные требования удовлетворил частично, признав недействительным решение налогового органа в части:

- доначисления к уплате налога на добавленную стоимость в сумме 279339 рублей, пени по НДС в сумме 80819 рублей 57 копеек;

- привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату  НДС в виде штрафа в сумме 55867 рублей 80 копеек,

- уменьшения, предъявленного к возмещению НДС в сумме 1810 рублей.

В удовлетворении остальной части заявленных требований было отказано.

ИП Динжос Н.Д. не согласившись с решением в части  отказа в удовлетворении заявленных требований, обжаловала его в данной части, в апелляционном порядке, указав в жалобе на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, на неправильное применение норм материального права, и просила решение суда в обжалуемой части отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемое решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения, по основаниям, изложенным в отзыве, считая решение законным и обоснованным, принятым с применением норм права, подлежащих применению.

Представителями  ИП Динжос Н.Д. и инспекции, присутствовавшими в судебном заседании апелляционной инстанции, были поддержаны соответственно доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё. 

В соответствии со статьей 163  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) в судебном заседании объявлялся перерыв до 14 часов 40 минут 16.12.2009 года, после чего судебное заседание было продолжено.

Рассмотрев материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции считает их подлежащими удовлетворению в силу следующего.

Инспекцией в отношении ИП Динжос Н.Д. была проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой 03.03.2009 года за №12.291 в/ДСП был составлен акт, а впоследствии – 31.03.2009 года, вынесено решение №12.291, согласно которому предприниматель была привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом  1 статьи 122 НК РФ, пунктом 2 статьи 119  НК РФ, пунктом 1 статьи 126  НК РФ, в результате чего ей были начислены соответствующие  пени, штрафы, доначислены НДС, ЕСН, уменьшен предъявленный к возмещению НДС.    

Принимая решение об отказе ИП Динжос в требованиях к инспекции, суд первой инстанции исходил из того, что  в проверяемом периоде со стороны предпринимателя  произошёл искусственный, формальный вывод трудовой силы во вновь созданные организации, вследствие чего произошло умышленное переложение обязанности по выплате заработной платы (налоговой нагрузке) на вновь созданные юридические лица, что, по мнению суда, явилось правомерным основанием доначисления сумм по ЕСН.

Далее  судом  указано, что доходы ООО «Сервис» и ООО «Профсервис», заключившими договоры с заявителем на оказание ей услуг по предоставлению персонала для выполнения услуг по выпечке хлебобулочных изделий, формировались только за счет денежных средств, поступающих на расчетный счет или в кассу от ИП Динжос Н.Д.

Поскольку ИП Динжос Н.Д., являлась учредителем ООО «Профсервис» и занимала должность заместителя директора в ООО «Сервис», то, как посчитал налоговый орган, и  этот вывод принят судом, могла влиять и предупреждать негативные последствия деятельности ООО «Сервис» и ООО «Профсервис».

Также судом сделаны выводы, основанные на показаниях свидетелей - бывших сотрудников ООО «Сервис» и «Профсервис», о законности действий налогового органа которые пояснили, что до приема их на работу в указанные организации они работали у ИП Динжос Н.Д., однако после увольнения и смены работодателя фактическое место деятельности не изменилось, остались в тех же должностях, выполняли те же трудовые функции, что всеми распорядительными функциями обладала Динжос Н.Д.

Апелляционная инстанция находит изложенные выводы суда несостоятельными и не основанными на материалах дела.

Вывод налогового органа и соответственно суда, о возможности ИП Динжос Н.Д. влияния и предупреждения негативных последствий деятельности ООО «Профсервис» и ООО «Сервис», основанный на тех положениях, что она являлась учредителем первой названной организации и, занимая руководящую должность во второй, не принимается апелляционным судом в силу следующего.

Директором ООО «Профсервис», то есть, его исполнительно-распорядительным органом, согласно выписке из ЕГРЮЛ, значится Замора Евгений Александрович (лист дела 32 тома 6).                       

В силу положений пунктов 1, 4 части 3 статьи 40 Федерального закона от 8 февраля 1998 года №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», статьи 27 НК РФ, директор общества (юридического лица) является его единоличным исполнительным органом, законным представителем, имеющим право представлять его интересы при совершении сделок, осуществлять приём и увольнение работников, определять финансово-экономическую политику предприятия.

Функции, на совершение определённых действий, исполняемые директором, согласно статье 185 Гражданского кодекса Российской Федерации, могут быть переданы уполномоченным  им лицам. 

 Доказательств того, что ИП Динжос Н.Д. выполняла функции управления ООО «Профсервис», и, как следствие, могла влиять на налоговую политику общества, налоговым органом, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, не представлено.

Также несостоятельным является довод суда о возможности ИП Динжос Н.Д., находясь на должности заместителя директора в ООО «Сервис», влиять и предупреждать негативные последствия деятельности данного общества.

Налоговым органом при проведении проверочных мероприятий в отношении названого предприятия не истребовались и не исследовались должностные обязанности заместителя директора указанного общества на предмет того, какие функции им выполнялись.

Следовательно, выводы суда о возможности влияния и предупреждения ИП Динжос Н.Д. негативных последствий в деятельности ранее названных обществ, являются предположительными, не подтверждёнными материалами дела.

Следует также отметить то обстоятельство, что Динжос Н.Д. в ООО «Сервис» исполняла обязанности, а в ООО «Профсервис» была учредителем, как физическое лицо, а налоговый орган привлекает к налоговой ответственности индивидуального предпринимателя Динжос Н.Д., не указывая при этом нормы права, согласно которым физическое лицо может влиять на налоговую политику индивидуального предпринимателя.

Апелляционный суд также критически оценивает выводы суда, основанные на  протоколах допросов свидетелей.

Показания свидетелей в отношении выяснения функций, выполняемых Динжос Н.Д.  в ООО «Сервис» фактически сводятся  к тому, что последняя выполняла функции по соблюдению работниками внутреннего трудового распорядка (сотрудники общества отпрашивались у Динжос Н.Д.), что, в свою очередь, не влияет на налоговую политику общества.

Кроме того в показаниях свидетелей имеются не устранённые противоречия, так, из показаний  Бутенко О.А. следует, что она в 2005 году была переведена из ООО «Профсервис» в ООО «Сервис» (листы дела 1-4 тома 2), из показаний Зайдальского А.Е.следует, что он с января 2005 года работал в ООО «Сервис» дворником (листы дела 1-14 тома 2), при этом не учтено то обстоятельство, что  ООО «Сервис» было зарегистрировано 05.04.2006 года (листы дела  38-39 тома 6). Также следует отметить противоречия, содержащиеся в протоколе Зайдальского А.Е. согласно которым в графе 9 указано место его работы ООО «Ванд», тогда как непосредственно в тексте протокола свидетель указал место работы с января 2005 года по настоящее время, то есть -12.11.2008 года - дата допроса, ООО «Сервис» и Динжос Н.Д.

Далее в протоколе допроса свидетеля Стороженко Л.А. содержатся сведения о её работе с лета 2005 года у ИП Динжос Н.Д. (листы дела 9-11 тома 2), однако ИП Динжос Н.Д. с 2003 года не имела в своем штате работников; далее  названный свидетель пояснила, что с января 2005 года она работала дворником в ООО «Сервис» (смотреть там же), и, как указывалось ранее, ООО «Сервис» было зарегистрировано 05.04.2006 года, то есть, позже обстоятельств, установленных протоколами допросов свидетелей.

Из копии трудовой книжки Стороженко Л.А. (листы дела 143-144 тома 1) усматривается, что на работу в ООО «Сервис» она была принята 01.05.2006 года, предварительно - 01.02.2006 года, уволившись из ООО «Профсервис», впоследствии, - 31.08.2007 года, уволилась из  ООО «Сервис», и, 03.10.2007 года поступив вновь на работу в данное общество, с увольнением из него 29.01.2008 года.

 Перечисленные записи из трудовой книжки Стороженко Л.А. опровергают сведения протокола её допроса, согласно которым, названный свидетель показала, что с лета 2005 года по январь 2008 года работала в должности формовщицы у Динжос Н.Д.

Кроме того, запись в трудовой книжке под № 13, об увольнении Стороженко Л.А. из ООО «Сервис» 31.08.2007 года выполнена директором этого общества Тормосиным В.М., с чем  Стороженко Л.А., согласно следующей записи, была ознакомлена, следовательно, не могла не знать, кто является директором общества. 

С учетом изложенного, апелляционный суд критически оценивает данные показания, и не считает их достаточными доказательствами вины ИП Динжос Н.Д. в совершении налогового нарушения, поскольку не истребовались трудовые книжки опрашиваемых лиц (за исключением Стороженко Л.А.), не запрашивались копии приказов об их приёме и увольнении с работы.  

Надлежащих доказательств, отвечающим положениям статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, нахождения сотрудников принятых на работу в ООО «Сервис» и ООО «Профсервис», в фактических  трудовых отношениях с ИП Динжос Н.Д., суду не представлено.

Несостоятельной является также ссылка суда о не предоставлении услуг по подбору персонала со стороны ООО «Сервис», поскольку материалы дела содержат  договоры от 01.01.2007 года, от 25 мая 2006 года, заключенные между ООО «Сервис» и ИП Динжос А.П. оказания услуг о предоставлении персонала,  (лист дела 56 том 1, лист дела 69 тома 2). Данному обстоятельству судом оценка не была дана.

Апелляционный суд также не принимает выводы суда о виновности ИП Динжос Н.Д., основанные на том, что  доходы ООО «Сервис» и ООО «Профсервис» формировались только за счет поступлений в кассу данных организаций от ИП Динжос Н.Д.

Действующее налоговое законодательство не содержит запрета на формирование доходов одного предприятия, за счёт поступлений от другого, при этом налоговый орган не приводит доказательств об исследовании им других источников доходов ООО «Сервис» и ООО «Профсервис».

Решение арбитражного суда первой инстанции содержит выводы об исследовании доходной части ООО «Сервис», без приведения каких-либо доказательств кассовых расчётов по ООО «Профсервис».

В связи с тем, что в налоговых отношениях действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, то факт этой недобросовестности  должен быть доказан  налоговым органом, который, однако, не привел доказательств, подтверждающих недобросовестность действий ИП Динжос Н.Д. в отношениях с ООО «Сервис» и ООО «Профсервис».

Согласно пункту 6 статьи 108 НК РФ, лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, в том числе и в соответствии с пунктом 5  статьи 200 АПК РФ возлагается на налоговые органы.

Вместе с тем, апелляционная инстанция не