Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2009 по делу n А06-4796/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

связи, обеспечивающим доступ к услугам связи.

В соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров.

На основании п. 1 ст. 346.28 НК РФ плательщиками ЕНВД для определенных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ для целей исчисления ЕНВД для отдельных видов деятельности под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

На основании п. 3 ст. 38 НК РФ товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Согласно п.п. 1 и 2 ст. 38 НК РФ объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога. Под имуществом в Налоговом кодексе РФ понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В силу статьи 128 Гражданского кодекса Российской Федерации к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

На основании пункта 4 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.09.1997 г. № 1235 и пункта 24 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных  Постановлением Правительства РФ от 18 мая 2005 г. N 310, действовавших в проверяемом периоде, услуги телефонной связи оказываются на основании договора об оказании услуг телефонной связи, заключаемого между оператором связи и абонентом. Все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карт, включая предварительно оплаченные телефонные карты (карты экспресс-оплаты), кредитные карточки и др.

По своей природе карты экспресс-оплаты являются средством предварительной (авансовой) оплаты еще не оказанных услуг телефонной связи. Продавец карт оплаты услуг телефонной связи, выступая в качестве субдилера по договору с предпринимателем Гламозда Л.В., являющимся дилером по договору с организацией-оператором, сам услуг связи не оказывает. Услуга связи будет оказана абоненту оператором связи после активизации карты и телефонного соединения абонента со своим корреспондентом. Услуга связи может быть не оказана в случае, если абонент не воспользуется телефонной картой. Ответственность за качество услуги, оказываемой по карте, несет производитель услуги - оператор связи.

Таким образом, для того, чтобы сделать вывод о возможности применения  предпринимателем Шальновой Н.В. той или иной системы налогообложения, налоговый орган  должен установить обстоятельства, связанные в предпринимательской деятельностью Шальновой Н.В. и выяснить действовала ли Шальнова Н.В. как продавец в сделке розничной купли-продажи товара или деятельность по реализации карточек экспресс-оплаты услуг связи и SIM-карт осуществлялась в рамках агентских договоров, заключенных с оператором связи – принципалами.

Согласно разъяснениям, данным Департаментом налоговой и таможенно-тарифной политики Министерства финансов Российской Федерации  в письме от 1 ноября 2007 года № 03-11-05/259, письме от 15 июня 2009 года № 03-11-09/211, торговля указанными картами, если они приобретены в собственность для дальнейшей реализации, соответствует признакам розничной торговли и переводится на ЕНВД.

Факт приобретения предпринимателем Шальновой Н.В. в собственность SIM-карт подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе договорами, копиями товарных накладных соответствующего образца, копиями чеков контрольно-кассовой техники, подтверждающими оплату товара предпринимателю Гламозда Л.В.

Из условий заключенных между предпринимателями Гламоздой Л.В. и Шальновой Н.В. договоров № 014  от 11 мая 2005 г. и № 31 от 11 июля 2006 г. следует, что Шальнова Н.В. приобретала в собственность для дальнейшей реализации карты экспресс-оплаты и SIM-карты по заявке и в количестве, определяемом Шальновой Н.В. по цене согласно прайс-листа Гламозды Л.В.

В ходе проверки были представлены доказательства оплаты  карт экспресс-оплаты и SIM-карт.

Материалами, собранными в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, не подтверждается факт осуществления Шальновой Н.В.  деятельности по реализации карточек экспресс-оплаты услуг связи и SIM-карт в рамках агентских договоров, заключенных с оператором связи – принципалом и получение дохода от данного вида деятельности в конкретной сумме в конкретном налоговом периоде.

 Таким образом, продажа карт экспресс-оплаты и SIM-карт предпринимателем, не являющимся оператором связи и приобретающим данные карты для их дальнейшей реализации, не оказывая при этом услуг связи, подпадает под определение розничной торговли, сформулированное в статье 346.27 Налогового Кодекса Российской Федерации, и предприниматель вправе был применять систему налогообложения в виде ЕНВД.

Основанием для применения общей системы налогообложения  может  являться доход, полученный  от деятельности, осуществленной Шальновой Н.В.  в рамках агентских договоров, заключенных с оператором связи. 

В материалах налоговой проверки отсутствуют доказательства того, что Шальновой Н.В. за период с  01.01.2005 г. по 31.12.2007 г. получено вознаграждение в сумме 466789 руб. Несостоятельна ссылка налогового органа на акты взаиморасчетах, так как указанные акты не свидетельствуют о произведенных взаимозачетах (не направлены на погашение  взаимных обязательств сторон по расчетам), не являются платежными документами, свидетельствующими о произведенных расчетах. Акт проверки от16 марта 2009  г. № 13 не содержит выводов, позволяющих сделать вывод о возникновении у Шальновой Н.В. в проверяемый период налогооблагаемой базы по НДС.

По аналогичным основаниям, суд пришел к выводу об отсутствии у Шальновой Н.В. обязанности уплачивать  единый социальный налог, налог на доходы физических лиц.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно  отказано в удовлетворении устных ходатайств о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля Гламозды Л.В., судом рассмотрен и суд апелляционной инстанции не находит в действиях суда нарушений норм процессуального права, влекущих отмену либо изменение судебного акта.

Так, в протоколе судебного заседания от 13 октября 2009 г. не отражены устные ходатайства представителей налогового органа о вызове и допросе в качестве свидетеля Гламозды Л.В.

На протокол судебного заседания относительно полноты и правильности его  составления замечания поданы не были. Соответственно, суд  апелляционной инстанции не может согласиться с налоговым органом в той части, что налоговым органом заявлялось токае ходатайство и в удовлетворении его было отказано.

Кроме того,  возникновение у предпринимателя Шальновой Н.В.  налоговой базы по НДС, ЕСН и НДФЛ не может быть подтверждено свидетельскими показаниями. Получение денежных средств  предпринимателем, поступление их на расчетный счет налогоплательщика может быть подтверждено только письменными доказательствами, к которым относятся и платежные документы. 

Отсутствие у Шальновой Н.В.  обязанности уплачивать ЕСН, НДС и НДФЛ, не порождает обязанности  подачи налоговых деклараций по ЕСН, НДС И НДФЛ, а, соответственно не влечет ответственности по п. 1 ст. 122, п.п. 1, 2 ст. 119 НК РФ. При таких обстоятельствах, отсутствуют и основания для начисления пени в соответствии со ст. 75 НК РФ.

Решение  налогового органа в части доначисления  единого налога на вмененный доход в сумме 1668 руб. за 2005-2007 г.г. мотивировано тем, что налогоплательщиком в инспекцию не представлена декларация  по ЕНВД за  2 квартал 2006 г., что, по мнению инспекции, свидетельствует о не исчислении и неуплате ЕНВД.

В связи с неуплатой ЕНВД налогоплательщик привлечен к налоговой  ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ. За непредставление декларации Шальнова Н.В. привлечена к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 4837 руб.

Обоснованность доначисления налоговым органом ЕНВД за 2 квартал 2006 г. не подтверждена документально.  Суду не представлены сведения об объектах недвижимости, в которых осуществлялась деятельность, облагаемая ЕНВД,  отсутствуют сведения о товаре, реализуемом в торговых помещениях. В решении налогового органа отсутствуют ссылки на договор аренды нежилого помещения, расположенного  по адресу: Астраханская область, с. Икряное, ул. 1 Мая, 19. Сам договор суду не представлен.  Сведения о принадлежности предпринимателю нежилого помещения, расположенного по адресу: Астраханская область, Лиманский район, с. Лесное, ул. Проездная, 3А, на каком-либо праве, в материалах дела отсутствуют.

Не представлены и сведения, подтверждающие факт осуществления в указанный период  предпринимателем деятельности, облагаемой ЕНВД.   

В соответствии со ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

            При осуществлении розничной  торговли в зависимости от каждого её вида, принимаются во внимание такие физические показатели, как  площадь торгового зала (в квадратных метрах), торговое место, площадь торгового места (в квадратных метрах) и соответствующая  виду деятельности базовая доходность, корректируемая на коэффициент К1 и К2. 

 Оспариваемым решением налоговый орган привлёк заявителя к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа за неисполнение обязанности, предусмотренной п. 6 ст. 226 НК РФ, а именно за невыполнение обязанности по перечислению сумм исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц при получении налогоплательщиками доходов.

Согласно статье 207 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии со статьей 209 НК РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками, а в силу статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемые в соответствии со статьей 212 НК РФ.

Дата фактического получения дохода налогоплательщиком в целях исчисления налога на доходы физических определяется по правилам ст. 223 НК РФ.

Из акта проверки и решения налогового органа не представляется возможным установить в отношении каких налогоплательщиков Шальнова Н.В., будучи налоговым агентом, не выполнила обязанность по перечислению в бюджет удержанного налога на доходы физических лиц.  На стр. 22  решения № 16 указано, что  документы, подтверждающие выплату заработной платы, трудовые договоры, карточки 1-НДФЛ Шальновой Н.В. не представлены. Документы, подтверждающие выплату  дохода работникам по трудовым договорам, налоговым органом не указаны в решении инспекции и не представлены в суд первой инстанции.

Налоговый орган не выяснил существенные обстоятельства для разрешения вопроса о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ, в том числе как изменилась его (налогового агента) обязанность по перечислению НДФЛ в бюджет.

 Таким образом, налоговым органом сделаны обобщенные выводы о налоговых правонарушениях без ссылок на конкретно установленные обстоятельства и факты, свидетельствующие об обоснованности выводов налогового органа.

Допущенные должностными лицами налогового органа нарушения  в ходе выездной налоговой проверки, выразившиеся в не установлении обязанности Шальновой Н.В. по уплате налогов по общей системе налогообложения,  налоговой базы, налогового периода, привело к принятию налоговым органом необоснованного решения.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения  апелляционной жалобы не имеется. Решение арбитражного суда Астраханской области от 22 октября 2009 года  подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 19 октября 2009 года по делу № А06-4796/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу межрайонной ИФНС России № 3 по Астраханской области (с. Икряное Икрянинского района Астраханской области)  - без удовлетворения.

 Постановление вступает в силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 АПК РФ, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Астраханской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления в законную силу.