Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2009 по делу n А57-22502/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

А57-22502/09

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                         Дело №  А57-22502/2009

29 декабря 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2009 года.

Двенадцатый  арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Кузьмичёва С.А., Борисовой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ханиной А.Н.,

при участии представителей общества с ограниченной ответственностью «Балаковские минеральные удобрения» Буланова Д.Р., действующего по доверенности от 29.10.2009 № 216-Д, Ищука И.Н., действующего на основании доверенности от 29.10.2009 № 218-Д, Козуба А.С., действующего на основании доверенности от 15.09.2009 № 3845, представителя Федеральной антимонопольной службы Гусевой О.И., действующей по доверенности от 01.12.2009 № ИА/42822, Кондрашова Ю.А., действующего по доверенности от 01.12.2009 № ИА/42823, представителя прокуратуры Саратовской области Букина Д.А., удостоверение  ТО № 062999,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную  жалобу общества с ограниченной ответственностью «Балаковские минеральные удобрения» (г. Балаково Саратовской области) и апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы (г. Москва)

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 09 ноября 2009 года по делу № А57-22502/2009 (судья Калинина А.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Балаковские минеральные удобрения» (г. Балаково Саратовской области)

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (г. Москва)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 28.08.2009 №1 14.31/330-09,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Балаковские минеральные удобрения» (далее – ООО «БМУ», общество, заявитель) с заявлением об оспаривании постановления Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России, антимонопольный орган, административный орган) от 28.08.2009 № 1 14.31/330-09 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьёй 14.31. КоАП РФ, и назначении наказания  в виде штрафа в размере  118542791,89 руб., признании недействительным решения от 21.08.2009 ФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства  № 1 10/12-09.

Определением суда от 14.10.2009 требования ООО «БМУ» о признании недействительным решения от 21.08.2009 ФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства  № 1 10/12-09 выделено в отдельное производство  и передано на рассмотрение  в Арбитражный суд города Москвы в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Решением суда первой инстанции от 09.11.2009 требования ООО «БМУ» удовлетворены.

ООО «БМУ» не согласилось с решением суда первой инстанции в части вывода суда о несостоятельности доводов заявителя об истечении срока давности привлечения к административной ответственности за нарушения, допущенные в августе 2008 года, и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. Исключить из мотивировочной части решения указанный вывод суда.

ФАС России также обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и отказать ООО «БМУ» в удовлетворении заявленных требований. Полагает, что суд первой инстанции неправомерно отказал антимонопольному органу в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу.

ООО «БМУ» возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В порядке статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса РФ в целях обеспечения законности в рассматриваемое дело на стадии апелляционного производства вступила прокуратура Саратовской области. Прокуратура поддерживает позицию антимонопольного органа.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, согласно заключению о результатах проведённой прокуратурой Саратовской области проверки, ООО «БМУ», являющееся монополистом на рынке аммофоса  в Саратовской области, в июле, августе 2008 года  установило необоснованно высокие цены на амоффос в мешках по 800 кг и амоффос в мешках по 50 кг. Саратовским УФАС России на основании представления прокуратуры Саратовской области возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 17-173.

Материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства № 17-173 послужили основанием для возбуждения 18 августа 2009 года  ФАС России в отношении ООО «БМУ» дела о нарушении антимонопольного законодательства № 1 10/12-09 группой лиц в составе ООО «БМУ» и ЗАО «ФосАгро АГ» по статье 14.31. КоАП РФ и проведения административного расследования, о чём вынесено определение (т.1 л.д.31-33).

Административным органом установлено, что между ЗАО «ФосАгро АГ» и ООО «БМУ» 04 января 2003 года заключён договор передачи полномочий единоличного исполнительного органа, в соответствии с которым руководство текущей деятельностью ООО «БМУ» осуществляет ЗАО «ФосАгро АГ» (т.2 л.д.96-106). ООО «БМУ» и ЗАО «ФосАгро АГ» занимают доминирующее положение на рынке аммофоса  в Российской Федерации. Заявителем совершены действия, выразившиеся  в установлении в июне, июле, августе 2008 года монопольно высоких цен на аммофос.

Согласно информации, предоставленной  письмом от 05.03.2009 ЗАО «ФосАгро АГ», цена на аммофос в мешках по 800 кг в июне 2008 года составила 20888 руб./т, в июле 2008 года – 24111 руб./т, в августе 2008 – 23960 руб./т. На  аммофос в мешках по 50 кг  цена в  июле 2008 года составила 25000 руб./т, в июне и августе 2008 года аммофос в мешках по 50 кг не продавался.

Рентабельность аммофоса в мешках по 800 кг в июне, июле, августе 2008 года составила 112,3%, 123,6% и 112,8% соответственно. Рентабельность аммофоса в мешках по 50 кг  в июле 2008 года составила 127,6%, что, по мнению антимонопольного органа,  подтверждает факт установления монопольно высокой цены на аммофос  производства ООО «БМУ». Данный вывод сделан на основании сравнения показателей рентабельности заявителя с рентабельностью продукции  крупных и средних  предприятий, осуществляющих  деятельность  в химическом производстве  по России в 2008 году. Исходные данные для сравнения взяты из письма Росстата от 05.05.2009 № КЛ-13-21/1509 (т.2 л.д.110-111)

В результате антимонопольным органом сделан вывод о нарушении ООО «БМУ»  пункта 1 части 1  статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившемся в совершении действий занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, результатом которых явились установление и поддержание монопольно высокой цены товара.

18 августа 2009 года вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении № 1 14.31/330-09 и проведении административного расследования (т.1 л.д.31-33).

21 августа 2009 года антимонопольным органом по данному факту составлен протокол об административном правонарушении № 1 14.31/330-09 в отсутствие представителя заявителя  (т.1 л.д.34-37).

28 августа 2009 года административный орган вынес постановление № 1 14.31/330-09 о привлечении  ООО «БМУ» к административной ответственности, предусмотренной  статьёй 14.31. КоАП РФ, и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 118542791руб., что составляет 3,1%  суммы выручки, полученной от реализации аммофоса  в 2008 году (т.1 л.д.24-28).

Не согласившись с данным постановлением, ООО «БМУ» обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании его незаконным и отмене. Полагает, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, административным органом  нарушена процедура привлечения лица к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным, поскольку установленные нарушения процедуры привлечения к административной ответственности являются безусловными основаниями для отмены оспоренного постановления независимо от наличия или отсутствия вины в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции, что законный представитель заявителя не извещался о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В качестве доказательства извещения законного представителя о времени и месте составления протокола административный орган представил определение от 18.08.2009 о возбуждении дела об административном правонарушении, на котором имеется отметка о его получении исполняющим обязанности генерального директора ООО «БМУ» Ахметшиным М.М., а также штамп канцелярии ООО «БМУ». Суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу, что данный документ не является доказательством надлежащего извещения о времени и месте составления протокола.

Указанное определение получено сотрудниками ООО «БМУ» 19.08.2009 по юридическому адресу в г.Балаково, протокол составлен 21.08.2009 в г.Москве в отсутствие  представителя заявителя. На вопрос апелляционного суда антимонопольный орган пояснил, что причины неявки представителя на составление протокола не выяснялись.

При этом антимонопольный орган пояснил апелляционной коллегии, что извещая заявителя по юридическому адресу, располагал сведениями о том, что АхметшинМ.М. законным представителем не является, а также о местонахождении законного  представителя заявителя и о том, что он по юридическому адресу не находится. Однако меры к извещению законного представителя по известному административному органу адресу не принимались.

При оценке данных обстоятельств апелляционный суд учитывает разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 № 46, в которых указано, что с целью соблюдения прав лица, привлекаемого к ответственности, о процессуальных действиях в ходе производства по делу об административном правонарушении следует извещать именно законного представителя лица.

Позиция  антимонопольного органа строится на убеждённости в отсутствии необходимости извещения законного представителя по его месту нахождения и достаточности направления извещения по юридическому адресу. Однако КоАП  РФ ставит возможность составления протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя в зависимость именно от извещения самого законного представителя (статья 28.2 часть 4.1).  В рассматриваемом случае юридический адрес и фактическое местонахождение законного представителя не совпадают. О данном обстоятельстве было известно, и административный орган обязан был учесть его при принятии мер по извещению законного представителя.

В соответствии с пунктом  24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» судам следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьёй 28.2. КоАП РФ.

Апелляционная коллегия, руководствуясь положениями статьи 7 Арбитражного процессуального кодекса РФ, считает, что формальное направление извещения по юридическому адресу лица с учётом удалённости фактического места нахождения законного представителя не могло обеспечить заявителю реальную возможность участия представителя в составлении протокола и реализацию право на защиту.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», суду при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2. КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Исходя из смысла и содержания указанной нормы, административный орган обязан предоставить лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой Кодекса.

Протокол об административном правонарушении, составленный административным органом с нарушением требований статьи 28.2. КоАП РФ, не может служить основанием для привлечения к административной ответственности и влечёт за собой отмену постановления о привлечении к административной ответственности независимо от наличия или отсутствия вины в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности.

Апелляционный суд считает, что протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2. КоАП РФ, в силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ и статьи 26.2. КоАП РФ не может быть признан доказательством по делу.

При указанных обстоятельствах суды пришли к выводу, что нарушения, допущенные административным органом при производстве по делу об административном правонарушении, носят существенный характер, что является самостоятельным основанием для отмены оспариваемого постановления.

На основании части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд первой инстанции правомерно признал оспоренное постановление незаконным.

Не соответствует действительности утверждение антимонопольного органа, что суд рассмотрел дело в отсутствие материалов дела об административном правонарушении. Все документы, на которые ссылается антимонопольный орган, имелись в распоряжении суда первой инстанции и, как установлено апелляционной коллегией, они идентичны представленным в апелляцию материалам административного производства.

Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного  рассмотрения спора обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным