Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2010 по делу n А12-19666/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

налоговым органом  был произведен осмотр помещения по указанному адресу, о чем 28.07.2008 составлен протокол № 12 (т.3 л.д.31-37). При осмотре налоговым органом  установлено, что по адресу: г.Волгоград, ул.64-й Армии, 131  ИП Карев Н.А. осуществляет  розничную торговлю  с применением  4 контрольно-кассовых машин, расположенных в едином кассовом узле, там же расположена 1 контрольно-кассовая машина, принадлежащая ООО «Гурман». Поскольку  при проведении осмотра с места расположения  ККМ, принадлежащей ООО «Гурман»  осуществляется реализация, в том числе товара, принадлежащего ИП Кареву Н.А., налоговый орган  полагает, что налогоплательщик осуществляет розничную  торговлю на площади, превышающей 150 кв.м.

Кроме того, налоговый орган в апелляционной жалобе указал, что при анализе  правоустанавливающих документов, представленных ИП Каревым Н.А., установлено, что  площадь,  занятая под торговым оборудованием в частности холодильным оборудованием (бонеты) предназначенным для выкладки, демонстрации, хранения товара: глубокой заморозки, полуфабрикатов, морепродуктов и т.д., указанного в ассортиментном перечне, утвержденном ИП Каревым  Н.А. и заявленного, как товар, реализуемый  им в магазинах «МАН», не указана в правоустанавливающих документах.

Данный факт  налоговый орган доказывает ссылкой на  договор аренды основных средств  № 12-о от 01.12.2007 (акт приема передачи основных средств от 01.12.2007), заключенный между  ИП Каревым Н.А. (арендатор) и ИП Воробьевым М.П., согласно которому  заявителем были арендованы, в том числе  14 бонета-ларей (т.4 л.д.69-73). Также  инспекция ссылается на показания свидетелей Буяновой Л.В. и Ильясовой  Н.А., работавших в проверяемый период времени у ИП Карева Н.А., по адресу:  г.Волгоград, ул.64-й Армии, 131 и подтвердивших, что  в период времени 2006-2007 годы  торговое оборудование, в частности  холодильное оборудование  (бонета-лари), места расположения не меняло и находилось там же, где оно были зафиксировано налоговым органом во время осмотра  28.07.2008.

В соответствии с п.2 ст.71 АПК РФ  арбитражный суд оценивает  относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Приведенные выше доказательства, на которые ссылается налоговый орган,  суд  не может признать достаточными и подтверждающими  факт осуществления ИП Каревым Н.А. розничной торговли  с использованием торговой площади свыше 150 кв.м.

Как видно из протокола осмотра помещения от  28.07.2008, налоговым органом зафиксирован   факт расположения в едином кассовом узле  4 ККМ ИП Карева Н.А. и 1 ККМ ООО «Гурман», а также факт размещения в зоне контрольно-кассовых машин товара, принадлежащего И.П. Кареву Н.А.  Между тем,   из указанного протокола не следует, что  контрольно-кассовая машина, принадлежащая  ООО «Гурман», находится вне площади, арендованной  ИП Каревым Н.А., что на ней находится товар ИП Карева Н.А. Также налоговым органом не определено, что площадь, занимаемая ККМ ООО «Гурман» в сумме с площадью, арендованной  ИП Каревым Н.А. (149 кв.м.) превышает 150 кв.м. Кроме того,  осмотр налоговым органом проведен  28.07.2008 и доказательств того, что ИП Карев Н.А. осуществлял розничную торговлю посредством использования  для размещения своего товара контрольно-кассовую машину, принадлежащую ООО «Гурман» в 2005-2007 годах, суду не представлено.

Также из указанного протокола от 28.07.2008 не следует, что на  момент осмотра в помещении магазина «МАН»  находится  холодильное оборудование (бонета-лари), в том числе, в котором размещен  товар ИП Карева Н.А. Не упоминается в протоколе наличие в магазине  «МАН» продуктов глубокой заморозки, принадлежащих ИП Кареву Н.А., для хранения которых  необходимы бонета-лари.

            Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в том, что  свидетели Ильясова  Н.А. и  Буянова Л.В. подтверждают  лишь факт  нахождения в проверяемый период  в помещении магазина «МАН» холодильного оборудования, однако не  подтверждают факт  его принадлежности ИП Кареву Н.А. В то время, как  в указанный период времени в том же магазине розничную торговлю наряду с ИП Каревым Н.А. осуществляли ИП Ермаков В.Л., ИП Бочаров П.С., ООО «Гурман».

Суд апелляционной инстанции считает необходимым обратить внимание, что  бонета-лари в количестве 14 штук были арендованы ИП Каревым Н.А.  согласно договору аренды и акту приема передачи основных средств у ИП Воробьевой М.П. 1 декабря 2007 года, а проверка проводилась налоговым органом за период  2005-2007 годы. Однако, даже на момент осмотра налоговым органом не был зафиксирован факт  использования ИП Каревым Н.А. в магазине «МАН» по адресу: г.Волгоград, ул.64-й Армии, 131 бонета-ларей с инвентарными номерами, арендованными у ИП Воробьевой М.П.

Суд апелляционной инстанции  также соглашается с выводами суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом  факта использования ИП Каревым Н.А. для розничной торговли площади  торгового зала свыше 150 кв.м. по адресу: г.Волгоград, ул. 8-й Воздушной  армии, 38А.

Часть торгового зала по указанному адресу ИП Карев Н.А. арендует на  основании  договоров  субаренды:

- № 11/1 от 01.01.2005 с  ООО «МАН» (период аренды с 01.01.2005 по 30.09.2005) – площадь 149 кв.м.;

- №11/1 от 30.09.2005 с ООО «МАН» (период аренды с 01.10.2005 по 03.04.2006) – площадь 149 кв.м.;

- №11/1 от 03.04.2006 с ООО «МАН» с соглашением о расторжении договора от 29.06.2006  (период аренды с 03.04.2006 по 29.06.2006) – площадь 129 кв.м.;

- б/н от 30.06.2006 с ИП Воробьевым А.В.  (с 01.07.2006 по 31.12.2006) -  площадь 149 кв.м;

- б/н от 29.12.2006 с ИП Воробьевым А.В.  (с 01.01.2007 по 30.12.2007) -  площадь 149 кв.м;

Налоговым органом в оспариваемом решении указано на то, что на данном объекте заявителем также  использовалась для розничной торговли  площадь торгового зала более 150 кв.м, а в частности  дополнительная  площадь для расположения и хранения  продуктов глубокой заморозки и кондитерских изделий.

Выводы налогового органа основаны на данных, полученных в ходе осмотра  торгового зала по адресу: г.Волгоград, ул. 8-й Воздушной  армии, 38А от 18.07.2008, а также показаниях свидетелей Невежиной Н.В., Ильясовой Л.И., Смирновой Е.Н. и Коноваловой Е.А., работавших у ИП Карева Н.А. в магазине «МАН» по указанному адресу и составивших схемы расположения  в магазине холодильного оборудования и  места, где осуществлялась торговля кондитерскими изделиями.

Представленные доказательства в своей совокупности не подтверждают, что в проверяемый период  2005-2007 г.г. ИП Карев Н.А. вне арендованной площади размещал холодильное оборудование и осуществлял реализацию кондитерских изделий.

Протокол осмотра помещений  от 18.07.2007 (т.3 л.д.55-63) не содержит сведений, что, в том числе  и на момент осмотра  ИП Карев Н.А. использовал для хранения  продуктов глубокой заморозки  холодильное оборудование (бонет-лари), а также  осуществлял торговлю кондитерскими изделиями.

Свидетели Невежина Н.В., Ильясова Л.И., Смирнова Е.Н. и Коновалова Е.А. подтвердили лишь факт торговли  в магазине «МАН» продуктами глубокой заморозки  и кондитерскими изделиями, однако, вопрос о принадлежности  именно ИП Кареву Н.А. указанных товаров, налоговым органом не выяснялся. В то же время налоговым органом установлено, что в то же самое время  в исследуемом  торговом зале  магазина «МАН»  розничная торговля  наряду с ИП Каревым Н.А. осуществлялась  ООО «Гурман», ИП Ермаковым В.Л. и ИП Бочаровым  П.С.

Также при проведении проверки  налоговый орган счел, что при осуществлении  розничной торговли в торговом зале по адресу: г.Волгоград, ул. 39-я Гвардейская, 29Б, ИП Карев Н.А.  фактически использовал  площадь более 150 кв.м.

Вывод о неправомерности применения ЕНВД по данному объекту сделан налоговым органом  по основаниям использования ИП Каревым  Н.А. дополнительных площадей занятых под холодильным оборудованием (бонет-ларями) и                        контрольно- кассовыми машинами.

В подтверждение своих выводов налоговый орган ссылается на  данные протокола осмотра помещений от 23.07.2008 и показания свидетелей Степановой Г.А., Головченко А.В., Усачевой Т.А., Шалаевой Т.И., Врешковой С.А., которые подтвердили факт расположения  контрольно-кассовых машин, принадлежащих ИП Кареву Н.А.  в общем  контрольно-кассовом узле вне арендованной площади, а также место расположение  холодильного оборудования для хранения продуктов глубокой заморозки. Кроме того,  налоговый орган в апелляционной жалобе не согласился с решением суда, принявшим в качестве доказательства соглашение от 01.01.2005, заключенное между  ИП Каревым  Н.А. и ИП Воробьевым  А.В., которым  участники  данного соглашения определили  иной режим использования  арендованного ими  имущества. Указанное соглашение  налоговый орган считает договором субаренды, заключенным без согласия арендодателя, что влечет его недействительность.

Как следует из материалов дела, часть торгового зала по адресу: г.Волгоград, ул. 39-й Гвардейская, 29Б ИП Карев Н.А. арендует на  основании  договоров (т.4 л.д.7-21, 51-61):

- субаренды № 6/1 от 01.01.2005 с  ООО «МАН» (период аренды с 01.01.2005 по 30.09.2005) – площадь 149 кв.м.;

- субаренды б/н от 30.09.2005 с  ООО «МАН» (период аренды с 01.10.2005 по 16.04.2006) – площадь 149 кв.м.;

- субаренды б/н от 17.04.2006 с  ООО «МАН» (период аренды с 07.04.2006 по 30.06.2006) – площадь 129 кв.м.;

- аренды б/н от 30.06.2006 с ИП Воробьевым А.В. (период аренды с 01.07.2006 по 11.10.2006) – площадь 149 кв.м.;

- аренды б/н от 12.10.2006 с ООО «ОКС» «Д.У.» с дополнительными соглашениями (период аренды с 12.10.2006 по 31.12.2007) – площадь 149 кв.м.;

Контрольно-кассовый узел, в котором находятся 4 ККМ, зарегистрированные за ИП Каревым Н.А., расположен вне площади, арендованной им согласно правоустанавливающим документам.

Площади, занятые  ККМ, были получены ИП Каревым Н.А. на основании  соглашения  от 01.01.2005 между  последним и ИП Воробьевым А.В. Указанное соглашение определяет порядок  использование его сторонами площадей, арендованных каждой из них по адресу: г.Волгоград, ул.39-я Гвардейская, 29Б.

Согласно ст.421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В силу ст. 431 ГК РФ при толковании  условий договора  судом принимается во внимание буквальное значение  содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора  в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

   Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Как указал  в судебном заседании представитель  ИП Карева Н.А., при подписании соглашения от 01.01.2005 его сторонами преследовалась лишь  одна цель – обеспечить наиболее эффективное  использование площадей, полученных в аренду. Содержание   соглашения  согласовывалось с арендаторами, о чем имеются соответствующие отметки.  При определении площадей, фактически используемых сторонами для осуществления деятельности, облагаемой ЕНВД ИП Карев Н.А. руководствовался, в том числе и содержанием указанного документа, на основании которого им использовались 25 кв.м, принадлежащих ИП Воробьеву А.В., и не использовалась часть помещения, хотя и определенная в договорах аренды, но фактически переданная на основании соглашения ИП Воробьевым А.В.   

            Оснований не согласиться с доводами  представителя налогоплательщика у суда апелляционной инстанции нет. Представленное соглашение является письменным доказательством, которое оценено судом первой инстанции  в соответствии со статьями 71 и 75 АПК РФ.

Доказательств того, что ИП Карев Н.А. одновременно  использовал  в целях  торговли  149 кв.м. торгового зала согласно правоустанавливающих документов  и  площадь под контрольно-кассовым узлом (итого более 150 кв.м)  налоговым органом не представлено. Также в ходе осмотра магазина по указанному адресу (протокол осмотра помещений от 23.07.2008 (т.3 л.д.42-47) налоговый орган  не исследовал,  какие площади используются непосредственно заявителем, а какие другими лицами, не установил их фактические размеры.

Также налоговым органом  не представлено доказательств того, что холодильное оборудование (бонет-лари),  расположенное в торговом зале по адресу:  г.Волгоград, ул.39-й Гвардейской дивизии, 29Б использовалось в 2005-2007 г.г. для хранения и выкладки  товара ИП Каревым Н.А. Свидетельскими показаниями, на которые ссылается налоговый орган в апелляционной жалобе, данный факт также не подтверждается.

Следует отметить, что в материалах дела отсутствуют доказательства, что ИП Карев Н.А. в период с 1 января 2005 года по 30 ноября 2007 года на каком-либо праве владел холодильным оборудованием в виде бонет-ларей.

Ссылка инспекции по всем спорным объектам торговли  на перечни товаров для магазинов «МАН», согласованные с главным врачом  ГУ «ЦГСЭН» в г.Волгограде и утвержденные ИП Каревым Н.А. в 2005-2007 годах, в которых среди товаров, реализуемых в магазинах «МАН», заявлены продукты глубокой заморозки и полуфабрикаты также не может быть положена в основу доводов налогового органа, поскольку данные перечни лишь устанавливают пределы ассортимента, но никак не обязанность  осуществлять реализацию всех поименованных в них   товаров.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в том, что  в нарушение статьи 65 АПК РФ  налоговый орган не представил достаточных и бесспорных доказательств, подтверждающих использование ИП Каревым Н.А. по объектам розничной торговли, расположенных по адресам: г. Волгоград, ул. 64-й Армии, 131, г. Волгоград, ул. 8-й Воздушной армии, 38А, г. Волгоград, ул. 39-й Гвардейской дивизии, 29Б торговых площадей в размере, превышающем 150 кв.м по каждому объекту.

Также суд апелляционной инстанции не имеет оснований для удовлетворения  апелляционной жалобы в части отмены решения о признании незаконным решения налогового органа, которым   ИП Кареву  Н.А. доначислен НДФЛ соответствующие суммы пени и штрафы.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений