Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2010 по делу n А57-7051/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

на основании исходных данных, согласованных с государственным заказчиком (материалов, оплата труда, механизмов, автотранспорта и др.). Стоимость выполненных работ корректируется на основании заключений финансово-экономического управления генерального заказчика об акцепте счетов-фактур, актов проверок и контрольных обмеров, проведенных представителями органов власти и государственного заказчика, с последующим обязательным переоформлением справок по форме КС-2, КС-3 на акцептованную сумму (пункт 4.5).

  Как следует из материалов дела, работы в объемах, указанных в актах по форме КС-2 на сумму 1661710 руб. на были приняты государственным заказчиком, в связи с чем письмами № 631 от 19.12.2007г., № 44/13-4118 от 27.11.2007г. об отказе от объема выполненных работ заказчиком по договору № 1-25 от 23.07.2007г. ООО «ЭКОТЕХ-МОСКВА» и генеральным подрядчиком по контракту № 5 от 09.02.2007г. ФГУП «ГУССТ № 5 при Спецстрое России» было заявлено о снятии с выполнения в 2007 году указанных работ (т. 5 л.д.111, 130). Основанием для отказа послужило непринятие указанных работ государственным заказчиком.

Следовательно, указанные письма подтверждают позицию общества о том, что, поскольку, выполненные им работы не были приняты заказчиком и генподрядчиком по названным выше контракту и договору, то формирование выручки в налоговом учете налогоплательщика не произошло, а потому заявитель обоснованно не включил в налоговую базу по прибыли  и НДС суммы, приведенные в спорных документах.

Кроме того, налоговым органом не учтено, что порядок формирования в бухгалтерском учете доходов организации регулируется Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 06.05.1999 N 32н «Об утверждении положения по бухгалтерскому учету  «Доходы организации» ПБУ 9/99» (далее - ПБУ 9/99).

Так, согласно пункту 12 ПБУ 9/99 выручка признается в бухгалтерском учете при наличии следующих условий:

а) организация имеет право на получение этой выручки, вытекающее из конкретного договора или подтвержденное иным соответствующим образом;

б) сумма выручки может быть определена;

в) имеется уверенность в том, что в результате конкретной операции произойдет увеличение экономических выгод организации. Уверенность в том, что в результате конкретной операции произойдет увеличение экономических выгод организации, имеется в случае, когда организация получила в оплату актив либо отсутствует неопределенность в отношении получения актива;

г) право собственности (владения, пользования и распоряжения) на продукцию (товар) перешло от организации к покупателю или работа принята заказчиком (услуга оказана);

д) расходы, которые произведены или будут произведены в связи с этой операцией, могут быть определены.

В настоящем споре, как установлено судами и подтверждается материалами дела, передача (реализация) работ обществом не была осуществлена, следовательно, отсутствуют необходимые условия для признания указанной в спорных актах стоимости выполненных работ, впоследствии исключенных заказчиком, в качестве дохода (выручки) и для целей бухгалтерского учета.

В пункте 1 статьи 167 НК РФ определено, что в целях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации моментом определения налоговой базы в зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики для целей налогообложения, если иное не предусмотрено пунктами 6 - 11 настоящей статьи, является:

1) для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере отгрузки и предъявления покупателю расчетных документов, - день отгрузки (передачи) товара (работ, услуг);

2) для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере поступления денежных средств, - день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Как уже указывалось выше, согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Поскольку в настоящем споре инспекция не доказала факта реализации - передачи обществом результатов выполненных работ (услуг), то суд первой инстанции сделал правильный вывод и об отсутствии объекта обложения НДС и, как следствие, обязанности заявителя по включению сумм налога, указанных в спорных счетах-фактурах и не акцептованных государственным заказчиком, в состав налоговых вычетов.

Судом первой инстанции дана правильная оценка фактическим обстоятельствам дела по данному эпизоду и обоснованно признано недействительным решение налогового органа в этой части. Жалоба инспекции подлежит отклонению.

Налоговая инспекция также пришла к выводу о неуплате заявителем НДФЛ в размере 38943руб., удержанного из доходов физических лиц и не перечисленного по состоянию на 03.10.2008г.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования общества в данной части, со ссылкой на протокол расчета задолженности пришел к выводу о том, что указанная задолженность образовалась по состоянию на 19.10.2008г., то есть за рамками налоговой проверки.

Апелляционная инстанция пришла к следующим выводам.

В соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации, российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислять, удерживать у налогоплательщика и уплачивать сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Как следует из акта проверки, налоговым органом на основании расчетно-кассовых документов, журналов ордеров по счетам 50, 51 и 76, платежных поручений, удостоверяющих перечисление НДФЛ в бюджет, было установлено, что по состоянию на 03.10.2008г. у общества имеется задолженность по НДФЛ в размере 38943руб. (т.1 л.д.95).

Однако, согласно протоколу расчета задолженности по НДФЛ указанная задолженность образовалась у общества 19.10.2008г., то есть после окончания проверки – 03.10.2008г. (т. 8 л.д.75). Довод инспекции о том, что дата 19.10.2008г. является датой формирования указанного документа, и не свидетельствует о том, что задолженность определенная налоговым органом, образовалась с 03.10.2008г. по 19.10.2008г., то есть за рамками проверки, не принимается апелляционной инстанцией по следующим основаниям.

Как следует из протокола расчета задолженности, в нем отражены конкретные даты начисления и оплаты НДФЛ за период с 24.05.2007г. по 19.10.2008г. При этом, последняя дата, которая относится к периоду проверки, указана 30.09.2008г. По состоянию на данную дату у общества имелась задолженность в сумме 7412руб.91коп.

Далее расчет не содержит сведений ни о начислении, ни об оплате сумм НДФЛ до 19.10.2008г., когда была указана к уплате сумма 31530руб.09коп. Налоговым органом не представлено доказательств, что названная сумма образовалась за период с 30.09.2008г. по 03.10.2008г., а не с 04.10.2008г. по 19.10.2008г.

Представленный в суд апелляционной инстанции расчет задолженности (т.9 л.д.13-14) вообще не содержит даты образования задолженности в сумме 31530руб.09коп., при том, что последняя дата с суммой задолженности в размере 7412руб.91коп. указана 30.09.2008г.

Поскольку в материалах дела не имеется доказательств правомерного начисления налоговым органом по результатам проверки, оконченной 03.10.2008г., НДФЛ в сумме 31530руб., суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об удовлетворении требований общества в данной части.

Однако, как было указано выше,  по состоянию на 30.09.2009г. – последнюю дату, относящуюся к периоду проверки, у общества имелась задолженность по НДФЛ в сумме 7412руб.91коп.

Доказательств своевременной уплаты исчисленного и удержанного НДФЛ в указанной сумме заявителем ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанции не представлено.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что у суда первой инстанции не имелось законных оснований для признания оспариваемого решения инспекции недействительным в части предложения уплатить НДФЛ в сумме 7412руб.91коп., соответствующие суммы пени и штрафа по статье 123 НК РФ.

Решение суда в данной части подлежит отмене, требования общества в указанной части  удовлетворению не подлежат.

В отношении НДФЛ в размере 4476 руб., по мнению инспекции, не удержанного и не перечисленного в бюджет с суммы 34432 руб., выплаченной в виде заработной платы работнику общества Ерошкину А.Ю., суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговым органом не доказано, что указанная сумма не перечислена в бюджет.

Апелляционная инстанция считает, что вывод суда соответствует обстоятельствам дела.

В соответствии с Федеральным законом от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не представлена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Унифицированные формы утверждены постановлением Госкомстата от 05.01.2004 г. № 1 и введены в действие 26.03.2004 г. Они являются обязательными для всех российских предприятий. Формы, которые содержаться в первой части постановления «По учету кадров», ведут все фирмы вне зависимости от формы собственности. Это унифицированные формы приказов и распоряжений о приеме, переводе, прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении), личная карточка работника, штатное расписание, график отпусков и другие документы по оплате труда.

Для расчета и выплаты заработной платы работникам организации применяется расчетно-платежная ведомость типовой унифицированной формы № 49, или две ведомости (в ведомости по форме № Т-51 отражают наличие зарплаты, в ведомости по форме № Т-53 - выплату).

Заявителем в материалы дела представлены расчетные ведомости Т-51, Т-53 за январь-декабрь 2007г. помесячно, которые содержат сведения о начислении и выплате заработной платы работникам ООО «Энергострой», в том числе Ерошкину А.Ю. с предварительным удержанием НДФЛ. Факт оплаты НДФЛ, исчисленного с заработной платы работников общества, в том числе Ерошкина А.Ю. подтвержден платежными поручениями об уплате НДФЛ за 2007 год: № 165 от 25.04.2007г., № 222 от 05.06.2007г., № 276 от 19.06.2007г., № 394 от 18.07.2007г., № 508 от 17.08.2007г., № 658 от 20.09.2007г., № 782 от 18.10.2007г., № 921 от 15.11.2007г., № 1031 от 14.12.2007г., № 45 от 18.01.2008г.

Реестр сведений о доходах Ерошкина А.Ю. № 1 от 06.03.2008г. и справка № 32 от 06.03.2008г. содержат ошибочные сведения, в опровержение которых заявителем были представлены вышеназванные документы.   

Согласно ч.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами    местного    самоуправления,    иными    органами,    должностными   лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Налоговым органом не опровергнуты доводы заявителя и не представлено достоверных доказательств, подтверждающих правомерность выводов, содержащихся в акте проверки и в оспариваемом решении по указанному эпизоду.

Более того, утверждая, что НДФЛ с дохода, выплаченного Ерошкину А.Ю., обществом не удержан, налоговый орган в оспариваемом решении доначисляет налог к уплате заявителю. При этом, инспекцией в нарушение требований статьи 226 НК РФ не учтено, что налогоплательщик самостоятельно исполняет обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена на налогового агента, то обязанность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом (пункт 1 и абзац третий пункта 2 статьи 45 НК РФ).

Уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается (пункт 9 статьи 226 Кодекса).

 На основании изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в данной части.

Вместе с тем апелляционная инстанция не может согласиться с выводом суда первой инстанции о применении в рассматриваемом споре положений статьи 112 НК РФ и снижении размера штрафных санкций в силу нижеследующего.

Согласно заявлению ООО «Энергострой» от 14.10.2009г. (т. 7 л.д.115), заявитель с учетом смягчающих обстоятельств просил суд снизить штрафные санкции, начисленные инспекцией по налогу на прибыль, НДС, НДФЛ, в 10-кратном размере.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, признал недействительным решение инспекции № 229 от 30.12.2008г., в том числе в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в Федеральный бюджет в виде штрафа   в размере 21602руб., в Территориальный бюджет - 58160руб.; за неуплату НДС в виде штрафа в размере 59822руб.; по ст. 123 НК РФ за неуплату НДФЛ в виде штрафа в размере 8684руб. В остальной части штрафные санкции снижены до 10000руб.

Апелляционная инстанция считает, что решение суда первой инстанции в части снижения штрафных санкций не соответствует обстоятельствам дела и принято с нарушением норм процессуального права по следующим основаниям.

Как было указано выше, на основании материалов проверки руководителем налогового органа вынесено решение № 229 от 30.12.2008г. о привлечении ООО «Энергострой» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде взыскания штрафа по ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в размере – 477029руб., за неполную уплату налога на имущество в размере 132руб., за  неполную уплату