Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2010 по делу n А06-7430/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                            Дело № А06-7430/2009

19 апреля 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля  2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля  2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Грабко О.В.,

судей Тимаева Ф.И., Камериловой В.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                Фоминой М.М.

при участии в судебном заседании представителя закрытого акционерного общества «Волгатранстелеком» Симонова А.С.,  действующего по доверенности от 19.10.2009  №55, представителей открытого акционерного общества «Южная Телекоммуникационная компания»  Астраханский филиал  Слесарева А.Г., действующего по доверенности от 28.12.2009, Пономаревой О.В., действующей по доверенности от 28.12.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Волгатранстелеком» (г. Саратов)

на решение Арбитражного суда Астраханской  области от 12 февраля 2010 года по делу № А06-7430/2009 (судья Богатыренко С.В.)

по иску закрытого акционерного общества «Волгатранстелеком» (г. Саратов)

к открытому акционерному обществу «Южная Телекоммуникационная компания»                        (г. Краснодар) Астраханский филиал (г. Астрахань)

об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора от 14 августа 2009 года №33/78 «О присоединении сетей электросвязи операторов местной связи»,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Астраханской области обратилось закрытое акционерное общество «Волгатранстелеком» (далее – ЗАО «Волгатранстелеком», истец) с иском к открытому акционерному обществу «Южная Телекоммуникационная компания» Астраханский филиал (далее – ОАО «ЮТК», ответчик) об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора от 14 августа 2009 года №33/78 «О присоединении сетей электросвязи операторов местной связи», путем исключения из текста договора пунктов 3.5.7. и 4.6.

Решением  Арбитражного суда Астраханской области от 12 февраля 2010 года исковые требования удовлетворены частично. Суд первой инстанции пункт 3.5.7 договора от 14 августа 2009 года №33/78 изложил в следующей редакции: «Осуществлять пропуск трафика на сеть ЮТК только с номеров диапазона нумерации, закрепленного в установленном нормативными правовыми актами порядке за сетью оператора, а также за сетями операторов, присоединенных к сети связи оператора, определяемого кодом АВС=8512, при наличии соответствующего права присоединения сетей связи данных операторов, указанного в лицензии оператора». Пункт 4.6 договора от 14 августа 2009 года №33/78 суд изложил в следующей редакции: «В случае нарушения оператором условий п. 3.5.7., в результате чего был осуществлен пропуск трафика, направленного от сети оператора на сеть ЮТК с номеров, не закрепленных в установленном порядке за сетью оператора и за сетями присоединенных к сети оператора других операторов связи, ЮТК имеет право взыскать неустойку в виде штрафа в размере полутократной стоимости соответствующих услуг по пропуску трафика за отчетный период (стоимость услуг определяется в соответствии с установленными в Приложении №2 ценами). Данную неустойку оператор обязан оплатить ЮТК в течении 10-ти (десяти) дней с момента получения соответствующего требования об оплате».

ЗАО «Волгатранстелеком» не согласилось с принятым судебным актом и обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и удовлетворить исковые требования.

ОАО «ЮТК»  возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Согласно статье 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании  объявлялся перерыв до 13 апреля 2010 года до 14 час. 00 мин.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ЗАО «Волгатранстелеком» обратилось к ОАО «ЮТК» с просьбой заключить договор о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи в городе Астрахани.

ОАО «ЮТК» направило в адрес ЗАО «Волгатранстелеком» подписанный со своей стороны проект договора о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи от 14.08.2009 №33/78.

Согласно пункту 2 договора ОАО «ЮТК» оказывает, а оператор оплачивает услугу присоединения сети электросвязи к сети электросвязи ЮТК на местном уровне присоединения, при котором становится возможным установление соединения и передачи информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи ЮТК и оператора. Стороны оказывают друг другу услуги по пропуску трафика, указанные в Приложении №2 с задействованием узлов связи, ресурса нумерации в коде географически определяемой зоны нумерации и географически не определяемой зоны нумерации (услуги ИСС) в соответствии с Приложением №5. Технические, экономические, информационные условия присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, а также условия, определяющие имущественные отношения сторон указаны в Приложениях №№1-4 к настоящему договору.

Однако при заключении договора о присоединении сетей электросвязи на местном уровне присоединения у сторон возникли разногласия.

Истца не устроили условия, изложенные в пунктах 3.5.7 и 4.6 договора.

10 сентября 2009 года истец возвратил ответчику договор с протоколом разногласий, в котором предложил исключить указанные пункты из текста договора.

Ответчик отклонил предложенную истцом редакцию спорных пунктов, направив истцу протокол разногласий от 12 октября 2009 года.

В связи с тем, что при заключении договора от 14.08.2009 № 33/78 о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи между сторонами возник спор по отдельным пунктам договора, ЗАО «Волгатранстелеком» обратилось с настоящим иском для урегулирования разногласий по договору на основании статей 445,446 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Суд первой инстанции частично удовлетворил заявленные требования ЗАО «Волгатранстелеком».

Апелляционная коллегия считает позицию суда первой инстанции неправомерной и необоснованной. 

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации или иным законом.

Согласно статье 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая устанавливает обязанность заключить публичный договор и право контрагента обязанной стороны обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор на основании пункта 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Согласно статье 18 Федерального закона от 07.07.2003 года № 126-ФЗ «О связи» операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи. Операторы сети связи общего пользования на основании договоров о присоединении сетей электросвязи обязаны оказывать услуги присоединения иным операторам связи в соответствии с Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 № 161.

В соответствии с пунктом 1 статьи 19 Федерального закона «О связи» к договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. При этом потребителями услуг присоединения и услуг по пропуску трафика являются операторы сети связи общего пользования.

Согласно статье 2 Федерального закона «О связи»  оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования является оператор, который вместе с аффилированными лицами обладает в географически определенной зоне нумерации или на всей территории Российской Федерации не менее чем двадцатью пятью процентами монтированной емкости либо имеет возможность осуществлять пропуск не менее чем двадцати пяти процентов трафика.

Анализируя указанное законодательство и конкретнее обстоятельства дела, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что спорный договор является публичным.

В силу статьи 4 Федерального закона от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции»  дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами;

Оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц.

Аналогичные требования содержатся в пункте 28 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 года № 161.

Пунктом 29 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, установлено, что оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования на территории нескольких субъектов Российской Федерации, устанавливает условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика отдельно на территории каждого субъекта Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, согласно приказу Федеральной службы по надзору в сфере связи от 24.10.2005 №40 ОАО «ЮТК» является оператором телефонной связи, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования.

ОАО «ЮТК» считает, что в договор от 14.08.2009 года №33/78 необходимо включить пункт 3.5.7. «Осуществлять пропуск трафика на сеть ЮТК только с номеров диапазона нумерации, закрепленного в установленном нормативными правовыми актами порядке за сетью оператора, а также за сетями операторов, присоединенных к сети связи оператора, определяемого кодом АВС=8512, при наличии соответствующего права присоединения сетей связи данных операторов, указанного в лицензии оператора Условия присоединения сетей электросвязи операторов связи к сети электросвязи открытого акционерного общества «Южная телекоммуникационная компания».  

Суд апелляционной инстанции считает, что, ограничивая передачу трафика спорным пунктом, ответчик лишает истца возможности выбора маршрутов движения трафика, поступающего от операторов, присоединенной к зоновой сети истца, в том числе операторов местной связи, операторов междугородней и международной связи.

К материалам дела приобщены аналогичные договоры о присоединении сетей электросвязи, заключенные ОАО «ЮТК» с другими операторами связи. При этом имеющиеся в деле договоры не содержат доказательств заключения ответчиком  договоров о присоединении сетей электросвязи операторов местной связи  с иными операторами на условиях, аналогичных условию п.3.5.7  проекта договора,   разногласия по которому переданы на рассмотрение суда по настоящему делу.

Ссылка ответчика о том, что условия аналогичные п.3.5.7 проекта договора имеются в договоре ОАО «ЮТК» с ОАО «Вымпелком» судом апелляционной инстанции не принимаются, так как договор между ОАО «ЮТК» с ОАО «Вымпелком» заключен позже возникновения разногласий между истцом и ответчиком.

Согласно пункту 2 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации  цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

При таких обстоятельствах заключение договора на присоединение сетей истца к сети ответчика на  других условиях будет противоречить требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации, установленных в отношении публичного договора и будет являться предоставлением предпочтения одним операторам перед другим.

Таким образом, пункт 3.5.7  договора от 14.08.2009 №33/78 подлежит исключению.

Кроме того, истцом заявлены требования об исключении из условий договора пункта 4.6, предусматривающего ответственность истца за нарушение оператором условий пункта 3.5.7, в результате чего был осуществлен пропуск трафика, направленного от сети оператора на сеть ЮТК с номеров, не закрепленных в установленном порядке за сетью оператора и за сетями присоединенных к сети оператора других операторов связи, в виде взыскания штрафа в размере трехкратной стоимости соответствующих услуг по пропуску трафика за отчетный период (стоимость услуг определяется в соответствии с установленным в Приложении №2 ценами).

Согласно пункту  4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Согласно пункту  1 статьи  330 Гражданского