Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2010 по делу n А57-26390/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

проверкой.

В период после приостановления выездной налоговой проверки проверяющие не находились на территории налогоплательщика и не истребовали документы в порядке ст. 93 НК РФ.

Пункт 9 ст. 89 и ст. 90 НК РФ, определяющие порядок участия свидетелей при осуществлении налогового контроля, не содержат положений, запрещающих допрос указанных лиц в период приостановления проведения выездной налоговой проверки вне территории налогоплательщика, поэтому довод заявителя апелляционной жалобы о недопустимости в качестве доказательств протокола допроса свидетеля Черкасова Н.А.  является несостоятельным.

Для выяснения подлинности подписи руководителя ООО «Промсар» Дерюгина А.А. в счетах фактурах по взаимоотношениям с ООО «Эрик» начальником Инспекции было вынесено Постановление о назначении почерковедческой экспертизы №4 от 01.09.2009г., в котором поставлены вопросы: «Кем выполнены подписи и их расшифровка в строке «руководитель  предприятия»  в счетах-фактурах, представленных ООО «Эрик» по контрагенту ООО «Промсар» Климонтовой Лидией Михайловной либо другим лицом?».

Согласно экспертного исследования № 417/2 от 01.09.2009г. Саратовского бюро судебных экспертиз при проведении исследования установлено, что «подписи и их расшифровка в строке «руководитель предприятия» в счетах-фактурах, представленных ООО «Эрик» по контрагенту ООО «Промсар», выполнены главным бухгалтером ООО «Эрик» Климонтовой Лидией Михайловной.

Следовательно, в счетах - фактурах по контрагенту ООО «Промсар» содержатся недостоверные сведения о руководителе, которые не отвечают требованиям п. 2 ст. 169 НК РФ, поскольку счета-фактуры от ООО «Промсар» подписаны другим лицом, а не руководителем ООО «Промсар». Указанные факты свидетельствуют о том, что данные счета-фактуры не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или к возмещению.

Между тем для применения вычетов по НДС налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, в том числе и счет-фактура, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми  законодательство  связывает правовые последствия.

Довод заявителя о том, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия своих контрагентов, является несостоятельным. Законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товаров (работ, услуг) в выставленных счетах-фактурах, договорах и т.д. Однако в связи с тем, что согласно Федеральному закону от 21.11.1998г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» одной из задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности, то поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

Несмотря на отсутствие установленной законом обязанности налогоплательщика проверять уплату контрагентом налога на добавленную стоимость в бюджет, а также факт соблюдения им иных установленных действующим законодательством обязанностей, негативные последствия выбора недобросовестного партнера лежат на организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность на свой страх и риск. Вступая в правоотношения, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения хозяйственные субъекты вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы налогоплательщика о том, что результаты экспертных исследований не могут быть применены в качестве доказательств по настоящему делу являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции и ему дана надлежащая правовая оценка.

В соответствии с подп. 11 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

Согласно ст. 96 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Из анализа положений п. 1 ст. 96 НК РФ следует, что специалистом может быть как любое физическое лицо, не заинтересованное в исходе дела, индивидуально привлеченное (как профессионал) для участия в налоговом контроле, так и организация (сторона в договоре с налоговым органом), которая силами своих работников выполняет функции специалиста.

Основным условием для привлечения специалиста является необходимость наличия у него специальных знаний, позволяющих дать объективную и полную информацию и оценку тем или иным обстоятельствам, которые стали объектом налогового контроля.

При этом специалист привлекается для участия в проведении тех или иных конкретных действий, неразрывно связанных с налоговым контролем и вызванных необходимостью. То есть привлечение специалиста допускается лишь в той мере, в какой собственных навыков, знаний, умений должностных лиц, осуществляющих налоговый контроль, недостаточно.

В соответствии со ст. 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта. Привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Вопрос о соответствии подписи, выполненной руководителями ООО «Элегия» и ООО «Промсар» на счетах-фактурах, действительным их подписям имеет существенное значение при оценке обоснованности налоговой выгоды, заявленной Обществом, в связи с чем постановлением налогового органа ввиду отсутствия специальных знаний для определения подлинности подписей в первичных документах была назначена почерковедческая экспертиза.

Суд апелляционной инстанции, оценив экспертные исследования №417/1 от 01.09.2009г. и экспертное исследование №417/2 от 01.09.2009г., пришел к выводу, что процедура проведения экспертизы налоговым органом соблюдена. Доказательств обратного Обществом не представлено.

В апелляционной жалобе ООО «ЭРИК» ссылается на то, что эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложного заключения. Данный вывод опровергается материалами дела. Согласно «Задания на проведение экспертного исследования №417/1»  и «Задания на проведение экспертного исследования №417/2» от 31.08.2009г. эксперт был предупрежден об ответственности по ст.307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения. Предупреждение об установленной законом ответственности ранее даты составления экспертного заключения не лишает его доказательственного значения и не может служить основанием для вывода об отсутствии фактического предупреждения эксперта об ответственности и не является безусловным основанием для признания оспариваемого решения недействительным. Кроме того согласно письменным разъяснением директора ООО «Саратовское бюро судебных экспертиз» начальнику Инспекции, копия которых представлена суду апелляционной инстанции и приобщена к материалам дела (т.4 л.д. 145), эксперт был предупрежден об ответственности 31.08.2009г. в день проведения консультации с целью определения пригодности для проведения исследования заверенных копий документов и правильности формулировки вопроса.

Довод апелляционной жалобы о том, что образцы подписей у Герасимовой А.Н. (ООО «Элегия») и Климонтовой Л.М. (ООО «Промсар») не отбирались, сделан без учета того, что на экспертизу были представлены не только счета-фактуры, но и решение о создании юридического лица, заявление о государственной регистрации юридического лица по форме Р11001, справка о доходах физических лиц, сведения об учредителях юридического лица –физических лицах, сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать, сведения о видах экономической деятельности.

В апелляционной жалобе Общество также указывает на то, что экспертное исследование не отвечает требованиям АПК РФ, предъявляемым к заключению эксперта, ввиду проведения исследования подписи по ксерокопиям. Между тем экспертные исследования проводились в соответствии с требованиями налогового законодательства (статья 95 НК РФ), а не при рассмотрении дела арбитражным судом, с использованием методических рекомендаций, содержащихся в информационном письме «Производство судебно-почерковедческой экспертизы по электрографическим копиям», Ефремова М.В., Орлова В.Ф., Старосельская А.Д., утвержденное и рекомендованное к использованию в экспертной практике ФМИМС по судебной экспертизе и экспертным исследованиям.

Довод апелляционной жалобы о том, что результаты проведенной экспертизы не являются безусловным доказательством недобросовестности ООО «ЭРИК», суд апелляционной инстанции считает неправомерным, поскольку основанием для реализации права на вычет являются надлежащие первичные документы, соответствующие требованиям законодательства о налогах и сборах. Налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Налоговый кодекс РФ не предусматривает возможности представления в подтверждение налоговых вычетов счетов-фактур, подписанных от имени руководителя и главного бухгалтера неустановленными лицами.

Из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005г. № 93-О, следует, что по смыслу п. 2 ст. 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 этой же статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету. Таким образом, требование п. 2 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

По эпизоду доначисления НДС по счетам фактурам ООО «Облводоресурс» доначислен НДС  на сумму 755,12 руб.

Судом первой инстанции установлено, что ООО «Эрик» в проверяемом периоде осуществляло оптовую и розничную торговлю с 09.06.2006г. по 01.07.2007г. и находилось на ЕНВД с 01.01.2007г. ООО «Эрик» находилось на общем режиме налогообложения по торговым точкам, расположенным по адресу: г. Ершов, ул. Мелиоративная, 14, и на ЕНВД по адресам: ул. Московская 65, ул. Гайдука, 1 и ул. Рабочая.

Налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки было установлено, что налогоплательщиком неправомерно заявлены к возмещению суммы налога по счетам фактурам по предъявленным коммунальным услугам, в связи с чем соответственно, был доначислен налог на добавленную стоимость.

ООО «Эрик» в 2007г. применял наряду с общим режимом налогообложения систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины, площадью менее 150 кв. м.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные продавцами товаров, имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения). В соответствии с указанной статьей налогоплательщики НДС имеют право все суммы НДС предъявлять к вычету в тех налоговых периодах, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство. В данном случае речь идет об операциях, не подлежащих налогообложению в соответствии со ст. 149 НК РФ, то есть налогоплательщики, находящиеся на общем режиме налогообложения и ЕНВД должны распределять входной НДС на подлежащий вычету и включаемый в стоимость реализуемых товаров.

Налогоплательщики в соответствии с п. 7 ст. 346.26 НК РФ осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом и предпринимательской деятельности в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

В нарушение данной статьи налогоплательщиком ООО «Эрик» раздельного учета в отнесении затрат между ЕНВД и общим режимом не велось.

Налогоплательщиком неправомерно отнесены на расходы счета-фактуры по предъявленным коммунальным услугам в связи с тем, что деятельность по предъявленным счетам-фактурам находится на ЕНВД и деятельность по данному адресу